권리승계형 승계참가 사건에서 필수적 공동소송의 심리특칙 적용 여부

권리승계형 승계참가 사건에서

필수적 공동소송의 심리특칙 적용 여부 - 석윤민

- 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결을 중심으로 -

 

 

 

Ⅰ. 사안의 개요

 

1. 사실관계

 

공사수급인인 원고는 2003. 6. 25. 도급인인 피고들과 사이에, 피고들이 공동으로 소유하는 기존 주택을 철거하고 다세대주택을 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결하였다. 원고는 다세대주택 완공 후 피고들에게 주택을 1세대씩 공급하고 나머지 주택 6세대를 일반분양하여 공사비에 충당하기로 하였다.

2004. 9.경 공사가 완공되었다. 원고와 피고들은 2005. 1. 7. 위 공사와 관련하여 발생한 대출원리금, 세금과 공과금, 피고들이 대납한 대금 일체를 원고가 2005. 1. 29.까지 완제하지 않으면 피고들이 공사대금으로 대물변제하기로 한 일반분양분 6세대를 임의로 처분하여 위 비용을 변제한 뒤 잔액을 원고에게 지급하기로 하는 정산약정을 체결하였다.

원고는 2008. 5.경 피고들을 상대로 위 정산약정에 따른 정산금 약 11억 9,000만 원의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

승계참가인은 이 사건 제1심 소송 계속 중인 2008. 6. 16. 원고의 피고들에 대한 정산금채권 중 9억 5,000만 원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 뒤, 제3채무자인 피고들에 대하여 위 전부금의 지급을 구하면서 승계참가신청을 하였다. 원고는 승계참가인의 승계에 대해 다투지 않았으나 전부된 부분의 청구를 감축하지도 않았다.

제1심 법원은 피고들이 원고에게 지급하여야 할 정산금을 약 4억 5,000만 원으로 인정한 후 위 정산금 채권이 채권압류 및 전부명령으로 인하여 모두 승계참가인에게 이전되었음을 이유로, 원고의 청구를 기각하고 승계참가인의 피고들에 대한 청구를 일부 인용하였다.

승계참가인과 피고들은 제1심 판결 중 자신들의 패소부분에 대해 각 항소하였고 원고는 항소하지 않았다. 그런데 항소심 법원은 원고에 대하여 준비서면, 기일통지서 등 서면을 송달하고 변론조서에 원고를 당사자로 기재하였으며 원고가 제출한 준비서면을 변론기일에 진술하도록 하였다. 항소심 계속 중 피고들이 승계참가인의 전부명령이 다른 가압류와 경합된 상태에서 발령되어 무효라고 다투자 원고는 승계참가인의 청구가 전부명령이 무효임을 이유로 기각될 경우를 대비하여 약 10억 5,000만 원의 지급을 구하며 부대항소를 제기하였다.

한편 원고의 하수급인들이 2005. 1. 27. 원고의 피고들에 대한 위 공사대금 채권에 관하여 받은 가압류결정이 그 결정 무렵 피고들에게 송달되었다. 위 가압류결정의 청구금액 합계는 약 5억 3,000만 원으로 승계참가인이 받은 채권압류 및 전부명령의 청구금액 9억 5,000만 원과 합하면 약 14억 8,000만 원이다.

 

2. 항소심의 판단

 

항소심 법원은 정산금 잔액이 약 7억 6,000만 원이라고 판단하였다. 또한 승계참가인의 채권압류 및 전부명령 전에 원고의 하수급인들이 원고의 피고들에 대한 공사대금채권을 가압류하였고, 위 압류 및 전부명령과 가압류의 각 피압류채권이 성질상 모두 공사대금채권이며, 위 채권가압류 및 압류명령의 압류액을 합한 금액 약 14억 8,000만 원이 위 정산금채권 약 7억 6,000만 원을 초과하므로 승계참가인의 전부명령은 가압류와 경합되어 무효라고 판단하였다. 이에 원고의 부대항소를 받아들여 원고의 청구를 일부 인용하고 승계참가인의 청구를 기각하였다. 이에 원고와 승계참가인, 피고들이 각 상고하였다.

 

3. 피고들 상고이유의 요지

 

피고들은, 원고가 제1심에서 패소한 뒤 불복하지 않았으므로 원고에 대한 판결은 분리 확정되었고 원고가 제기한 부대항소는 부적법하므로 원심이 원고의 부대항소를 각하하지 않고 이를 받아들여 원고의 청구를 인용한 것은 잘못이라고 주장하였다.

 

 

Ⅱ. 대상판결의 요지

 

이 사건의 쟁점은 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하는 제3자가 소송이 계속된 법원에 참가한 경우(민사소송법 제81조, 이하에서는 이러한 형태의 승계참가를 ‘권리승계형 승계참가’라 한다), 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아있는 경우 원고 청구 부분이 원심에 이심되었는지 여부이다. 대상판결은 이를 위와 같은 경우에 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송에 관한 제67조를 적용할 수 있는지에 관한 문제로 보아 아래와 같이 판단하였다.

 

1. 권리승계형 승계참가에서 필수적 공동소송에 관한 제67조의 적용 여부

 

가. 원고와 승계참가인의 청구의 관계에 관한 종전 대법원판례와 재판실무

 

일찍이 대법원 1969. 12. 9. 선고 69다1578 판결은 권리승계인의 승계참가 후 원고가 승계참가인의 승계 여부를 다투지 않으나 피고의 부동의로 소송탈퇴를 하지 못하고 소송에 남아있는 사안에서 승계참가인은 원고에게 아무런 청구를 하지 않으므로 독립당사자참가와 같은 삼면소송관계는 성립할 여지가 없어 독립당사자참가와 소송구조에 차이가 있다고 판시하였다. 그 후 대법원 1975. 11. 25 선고 75다1257, 1258 판결, 대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1999 판결 등에서도 마찬가지로 판시하였다.

그런데 이와 같은 경우 종전당사자인 원고와 승계참가인의 관계에 관하여, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다16729 판결은 원고의 청구와 승계참가인의 청구는 ‘통상의 공동소송으로서’ 모두 유효하게 존속한다고 하였고, 이러한 판시는 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다65850 판결, 대법원 2014. 10. 30. 선고 2011다113455, 113462 판결에서도 반복되었다.

 

나. 대법원 판례의 변경 필요성

 

1) 2002년 민사소송법 개정 전(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것)에는 독립당사자참가소송은 양면참가만 가능하고 편면참가는 허용되지 않았으며, 독립당사자참가소송 외에는 달리 필수적 공동소송에 관한 특별규정을 적용할만한 소송형태나 근거가 없었다. 따라서 권리승계형 승계참가의 경우에도 원고가 승계 여부를 다투지 않는 경우에는 승계참가인이 원고에게 소송상 청구를 할 수 없어 독립당사자참가소송과 같은 삼면소송관계가 성립할 여지가 없었으므로 필수적 공동소송에 관한 규정이 적용될 수 없었다.

2002년 개정된 민사소송법은 당사자 한 쪽을 상대로 하는 편면적 독립당사자참가소송을 허용하고 예비적·선택적 공동소송을 신설하였으며, 두 소송절차에서 모두 필수적 공동소송에 관한 제67조를 준용하고 있다(제79조 제2항, 제70조 제1항). 이로써 법률상 양립할 수 없는 청구를 하는 공동소송인들 사이에 필수적 공동소송에 관한 특별규정을 적용할 수 있는 법규적 근거가 마련되었다.

 

2) 제70조 제1항에 정하는 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미한다(대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정 참조). 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가 중 권리주장참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것으로서, 원고의 본소 청구와 독립당사자참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계에 있는 경우에 허용되고, 편면적 독립당사자참가의 경우에도 이러한 요건을 갖추어야 한다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2018다350, 367 판결 참조).

 

3) 권리승계형 승계참가에서 피참가인인 원고가 소송탈퇴, 소 취하(일부 취하의 의미를 갖는 청구감축 포함) 등을 하지 않아 승계된 부분에 관한 원고의 청구가 그대로 유지되는 경우 원고의 피고에 대한 청구와 승계참가인의 피고에 대한 청구는 그 주장 자체로 법률상 양립할 수 없는 관계에 있다. 원고의 피고에 대한 채권이 존재하는 경우 승계참가인이 승계 원인으로 주장하는 채권양도나 전부명령에 의하여 채권이 법률상 유효하게 승계되었는지 여부에 따라 원고 또는 승계참가인 중 어느 쪽의 청구는 인용되고 다른 쪽의 청구는 기각되어 두 청구가 모두 인용될 수는 없기 때문이다.

따라서 권리승계형 승계참가의 경우에도 원고의 청구가 그대로 유지되고 있는 한 독립당사자참가소송이나 예비적·선택적 공동소송과 마찬가지로 필수적 공동소송에 관한 규정을 적용하여 같은 소송 절차에서 두 청구에 대한 판단의 모순, 저촉을 방지하고 이를 합일적으로 확정할 필요성이 있다. 제81조는 승계인이 독립당사자참가에 관한 제79조에 따라 소송에 참가할 것을 정하는데, 제79조는 제2항에서 필수적 공동소송에 관한 특칙인 제67조를 준용하고 있으므로 제81조는 승계참가에 관하여도 필수적 공동소송에 관한 특별규정을 준용할 근거가 된다고 할 수 있다.

 

4) 이와 같은 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 앞서 본 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 제67조가 적용된다고 할 것이다.

그러므로 2002년 민사소송법 개정 후 피참가인인 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대하여 다투지 않고 그 소송절차에서 탈퇴하지도 않은 채 남아있는 경우 원고의 청구와 승계참가인의 청구가 통상공동소송 관계에 있다는 취지로 판단한 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다16729 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다65850 판결, 대법원 2014. 10. 30. 선고 2011다113455, 113462 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경한다.

 

2. 이 사건의 경우

 

원고의 피고들에 대한 정산금 청구 소송이 법원에 계속되어 있는 동안 승계참가인이 제81조에 따라 소송목적인 권리의 일부를 승계하였다고 주장하며 참가하였고, 원고와 승계참가인의 청구가 모두 유지되고 있으므로 승계된 부분에 관한 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 제67조가 적용된다. 따라서 제1심판결 중 원고의 청구를 기각한 부분에 대하여 원고가 항소하지 않고 승계참가인의 청구를 일부 인용한 부분에 대하여 승계참가인과 피고들만 그 패소부분에 대해 항소하였다고 하더라도, 원고 청구 부분을 포함한 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생긴다.

그러므로 원고가 원심에서 제기한 부대항소는 적법하다. 원심이 원고가 제기한 부대항소가 적법하다고 보고, 제1심판결을 변경하여 원고의 청구를 일부 받아들이고 승계참가인의 청구를 기각하는 판결을 선고한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다.

 

 

Ⅲ. 승계참가의 의의 및 소송절차

 

1. 승계참가의 의의 및 승계인수와의 대비

 

소송물의 양도가 있는 경우 민사소송법은 그 양수인이 스스로 소송에 참가하거나 또는 그 양수인을 당사자가 강제로 소송에 인수시키는 제도를 인정하고 있다. 전자가 승계참가(제81조)이고 후자가 승계인수(제82조)이다.

권리승계형 승계참가는 소송계속 중 계쟁물의 양도 등 원인에 의하여 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하는 제3자가 소송이 기존의 소송에 참가하는 것이다. 그러나 권리의 양도가 있는 경우에 승계참가뿐만 아니라 승계인수도 가능하고, 또한 채무의 승계가 있는 경우에도 승계인수뿐만 아니라 승계참가를 할 수 있다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83다카1027 판결). 채무의 승계인이라도 승소할 전망이 있으면 참가를 바랄 것이므로 참가신청을 허용하고, 권리승계인이라도 패소 가능성이 높은 소송에는 참가를 꺼릴 것이기 때문에 피참가인의 상대방에 의한 인수를 가능하게 하여야 하기 때문이다.

결국, 승계참가와 승계인수의 차이는 제3자 쪽에서 자발적으로 참가하는가(자발참가, 임의참가) 아니면 기존 당사자 쪽에서 제3자를 강제적으로 끌어들이는가(강제참가)에 있을 뿐, 권리·의무의 전부 또는 일부를 승계한다는 점에는 차이가 없다.

2. 승계참가 시 소송절차

 

승계참가신청은 독립당사자참가 신청방식에 따라서 한다(제81조). 따라서 반드시 서면에 의하여야 하며, 그 서면에는 참가의 취지와 이유를 명시하고(제79조 제2항, 제72조 제1항), 소장의 필수적 기재사항(제249조)을 기재하여야 한다.

법원의 재판 실무는 권리승계형 승계참가 시 피참가인인 원고가 승계 원인 사실이나 승계의 효력을 다투는지 여부를 기준으로 절차 진행에 차이를 두어왔다. 법원실무제요는 ‘피참가인이 참가인의 승계주장사실을 다투지 아니하는 경우에는 권리승계나 의무승계의 경우 모두 인지를 붙이지 아니하고, 신청서가 접수되면 문건으로 전산입력하며(민사접수서류에 붙일 인지액 및 그 편철방법 등에 관한 예규), 별도의 사건번호는 부여하지 아니하고, 신청서와 관계서류를 본기록에 가철한다’고 서술하는 한편, ‘피참가인이 승계주장사실을 다투는 경우에는 독립당사자참가의 경우와 마찬가지로 민사소송 등 인지법 2조 및 6조에서 정한 금액 상당의 인지를 붙여야 하고, 민사사건으로 전산입력하며, 별도의 사건번호를 부여하고, 소송기록에 합철한다(민사접수서류에 붙일 인지액 및 그 편철방법 등에 관한 예규)’고 서술하고 있다.

요컨대 종전의 실무는 피참가인이 승계 원인이나 효력을 다투는 경우 원고, 피고, 승계참가인 사이에 삼면소송관계가 성립된다고 보아 독립당사자참가에 준하여 심리하고, 반면 피참가인이 승계를 다투지 않는 경우에는 통상공동소송으로 보아 이를 심리해왔다.

 

 

Ⅳ. 승계참가의 소송구조에 관한 종전 대법원 판례

 

대상판결 이전의 판례는, 소송 계속 중 소송 목적이 된 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하는 제3자가 소송에 참가하였고, 원고가 승계를 다투지 않으면서 소송에서 탈퇴하지 않고 남아있거나, 소송 탈퇴 또는 소 취하를 하고자 하였으나 피고의 부동의로 소송절차에 남아있는 경우, 원고와 승계참가인의 청구 모두 “통상의 공동소송으로서 유효하게 존속한다”고 보았다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다16729 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다65850 판결, 대법원 2014. 10. 30. 선고 2011다113455, 113462 판결 등).

종전 대법원 판결들 가운데 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다16729 판결과 대법원 2014. 10. 30. 선고 2011다113455, 113462 판결에 관하여 간략히 살펴본다.

원고와 승계참가인의 중첩된 청구 관계를 통상의 공동소송으로 판시한 시초가 된 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다16729 판결의 사안은 다음과 같다. 원고는 제1심에서 피고 1, 2에 대해 각 일부 승소하여 피고들이 항소하였고, 원고로부터 소송의 목적인 손해배상채권을 양수한 승계참가인이 항소심에서 승계참가신청을 하였다. 이에 원고는 탈퇴를 신청하였으나 피고들의 부동의로 탈퇴하지 못하였다. 항소심은 판결 이유에서 피고 1에 대한 청구가 이유 없다고 하면서도 주문에서 ‘제1심 판결 중 피고 1 패소 부분을 취소하고, 승계참가인의 청구를 기각’한다고 할 뿐 원고의 제1심 일부 승소 부분에 대해서는 제1심 판결을 취소하기만 하고 아무런 주문을 내지 않고, 피고 2에 대해서는 판결이유에서 승계참가인의 피고 2에 대한 청구가 이유 있다고 하면서 주문에서는 단지 ‘피고 2의 항소를 기각한다’고만 선고하여 원고의 피고 2에 대한 일부 승소판결이 유지되고 승계참가인의 피고 2에 대한 청구는 판단하지 않았다. 이에 대해 승계참가인과 피고 2가 상고하자 대법원은 “원고의 청구와 승계참가인의 청구는 통상의 공동소송으로서 모두 유효하게 존속하는 것이므로 법원은 원고의 청구 및 승계참가인의 청구 양자에 대하여 판단을 하여야 한다”라고 판시하면서 원심판결을 파기하였다.

다만 위 사안은 법원이 원고와 승계참가인 청구 모두에 대해 판단을 해야 하는지가 쟁점으로, 두 청구 모두 유효하게 존속한다면 통상공동소송 형태이든 필수적 공동소송 형태이든 모두 판단이 필요하므로 ‘통상의 공동소송으로서’라는 부분보다는 ‘두 청구가 모두 유효하게 존속한다’는 부분에 중점이 있다고 할 수 있다. 그러나 명시적으로 ‘통상의 공동소송’ 형태라고 판시한 이상 통상공동소송설을 취한 판례라고 볼 수 있고, 이에 대한 평석 역시 ‘원고에 대한 승계참가가 이루어졌으나 피고의 부동의로 원고가 탈퇴하지 못한 경우 참가인과 피참가인이 통상의 공동소송인의 지위에 있음을 명백히 한 점에서 의미가 있다’고 평가하였다.

이에 대하여는 위 판결과 같이 원고의 청구와 참가인의 청구를 통상공동소송의 형태로 볼 경우, 모순되는 판결을 막을 수 없고, 독립당사자참가방식으로 승계참가할 것을 규정한 제81조의 문언에도 반하며, 더욱이 편면참가가 명문으로 인정되기 이전부터도 참가승계의 경우에는 편면참가가 허용된다는 것이 통설의 입장이었으므로, 위 경우를 독립당사자참가로 봄이 타당하다는 비판이 있었다.

 

위와 같은 판시는 대법원 2014. 10. 30. 선고 2011다113455, 113462 판결에서도 반복되었다. 대법원 2014. 10. 30. 선고 2011다113455, 113462 판결은 제1심에서 원고가 승소, 피고가 패소하였고, 피고가 항소하자 원고와 부동산담보신탁계약을 체결하여 소유권이전등기를 마친 자가 항소심에서 승계참가를 하고, 이후 원고가 소송탈퇴를 신청하였으나 피고의 부동의로 소송절차에 남아 있게 된 사안으로, 항소심에서 원고와 승계참가인은 청구취지를 ‘피고는 승계참가인에게 건물을 인도하라’는 것으로 변경하였다. 이에 항소심은 원고의 본소청구가 취하되어 그에 대한 제1심판결이 실효되었다고 보고 ‘피고는 승계참가인에게 건물을 인도하라’는 주문만 선고하였다. 이에 대해 피고가 상고하자, 대법원은 원고가 피고의 부동의로 소송에서 탈퇴하지 못하였으므로 원고와 승계참가인의 청구가 통상의 공동소송으로 모두 유효하게 존속함에도, 원심은 원고의 피고에 대한 소가 취하된 것으로 보아 승계참가인의 피고에 대한 청구부분에 대하여만 판단하고 원고의 피고에 대한 본소청구부분에 대하여는 주문에서 아무런 판단을 하지 않았으므로 원고의 본소청구에 대하여는 재판이 누락되었고 이 부분은 항소심에 계속 중이므로 이에 대한 상고가 부적법하다고 보아 피고의 원고에 대한 상고를 각하하였다.

원고와 승계참가인의 중첩된 청구에 관한 소송구조를 필수적 공동소송으로 보았다면 이는 일부판결(재판의 누락)으로서 파기환송을 하여야 할 사안이므로, 대법원이 통상공동소송설을 취하고 있음을 분명히 하였다고 볼 수 있다.

 

 

Ⅴ. 다수당사자소송 유형과 그 성격

 

대상판결은 권리승계형 승계참가에서 필수적 공동소송에 관한 특별규정을 준용하여야 한다는 근거 중 하나로 법률상 양립할 수 없는 청구를 하는 공동소송인들 사이에 필수적 공동소송의 심리 특칙을 준용하도록 한 민사소송법상 다른 다수당사자소송제도와의 정합성을 들고 있다. 그러므로 민사소송법상 승계참가 외의 다수당사자소송의 유형과 성격을 살펴본다.

 

1. 다수당사자소송의 의의 및 유형

 

다수당사자소송이란 1개의 소송절차에 3인 이상의 자가 동시에 또는 때를 달리하여 절차에 관여하는 소송을 말한다. 다수당사자소송형태에는, 2인 이상의 당사자가 원고 또는 피고 측에서 공동으로 소송에 관여하는 ‘공동소송’과 이의 현대적 확장인 ‘집단소송’, 종전의 소송에 제3자가 적극적으로 가입하는 ‘제3자의 소송참가’, 그리고 ‘당사자의 변경’이 있다.

공동소송은 당사자 사이에 모순 없는 판결을 할 필요성이 있는지, 즉 합일확정이 요구되는지를 기준으로, 통상공동소송과 필수적 공동소송으로 나뉜다. 통상공동소송이란 공동소송인 사이에 합일확정이 필수적으로 요구되지 아니하는 소송으로서, 공동소송인 사이에서 승패가 일률적으로 될 필요가 없는 소송형태를 말한다. 통상공동소송에서는 공동소송의 형식으로 소를 제기하는 것이 본안판결을 받기 위한 필수요건이 아니며 또 법원은 변론을 분리하여 심판할 수 있다. 각 공동소송인은 다른 공동소송인에 의한 제한이나 간섭을 받지 않고 각자 독립하여 소송을 수행하며(공동소송인독립의 원칙, 제66조), 공동소송인 중 한 사람의 소송행위는 유ㆍ불리를 가리지 않고 원칙적으로 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않고(소송자료의 불통일), 공동소송인 중 한 사람에 관한 소송절차 중단, 중지 등 사유는 다른 공동소송인에게 영향이 없다(소송진행의 불통일). 당사자 중 일부만 상소한 경우 상소하지 않은 당사자의 청구 부분은 분리 확정된다.

이에 반해 필수적 공동소송은 공동소송인 사이에 합일확정을 필수적으로 요하는 소송이다. 필수적 공동소송에는 전원이 공동으로 제소하거나 또는 제소당하지 않으면 당사자적격을 잃는 고유필수적 공동소송과 개별적으로 제소하거나 또는 제소당하여도 당사자적격을 잃는 것은 아니나, 공동으로 제소하거나 또는 제소당한 이상 공동소송인사이에서 합일적 해결이 요청되는 유사필수적 공동소송이 있다.

통상공동소송의 경우는 공동소송인 상호가 독립적 관계에 있으나, 필수적 공동소송은 합일확정을 요하기 때문에 소송수행상 소송자료의 통일, 소송진행의 통일이 요청된다. 즉, 공동소송인 중 한 사람의 소송행위는 전원의 이익을 위해서만 효력이 있으며, 공동소송인 중 한 사람에 대한 소송행위는 전원에 대하여 효력이 생긴다(제67조 제1, 2항, 소송자료의 통일). 변론의 분리(제141조), 일부판결을 할 수 없고, 착오로 일부판결을 하여도 추가판결을 할 수 없다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다50691 판결). 공동소송인 중 한 사람에 대하여 소송절차 중단ㆍ중지의 원인이 발생하면 다른 공동소송인 전원에 대하여 중단ㆍ중지의 효과가 생겨 전 소송절차의 진행이 정지된다(제67조 제3항). 상소기간은 각 공동소송인에게 판결정본이 송달된 때부터 개별적으로 진행되나, 공동소송인 전원에 대하여 상소기간이 만료되기 전까지는 판결이 확정되지 않는다. 공동소송인 중 한 사람이 상소를 제기하면 전원에 대하여 판결의 확정이 차단되고 전 소송이 상급심으로 이심된다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2007후1510, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결).

2. 다수당사자소송에 대한 필수적 공동소송의 심리 특칙 준용

 

가. 필수적 공동소송의 심리 특칙을 준용하는 다수당사자소송 형태

 

민사소송법은 필수적 공동소송의 심리에 적용되는 특별규정을 두면서, 고유한 의미의 필수적 공동소송은 아니나 필수적 공동소송의 경우와 같이 당사자 사이에 모순 없는 분쟁 해결이 요청되는 일정 유형의 소송에 대하여는 소송진행과 재판자료의 통일에 관한 필수적 공동소송의 특칙을 준용하도록 하고 있다.

2002년 민사소송법 개정 전에는 독립당사자참가인이 기존의 당사자 쌍방에 대하여 청구를 하는 양면참가형 독립당사자참가만이 허용되었고, 독립당사자참가소송 외에는 달리 필수적 공동소송에 관한 특별규정을 적용할만한 소송형태나 근거가 없었다. 즉, 법률적으로 필수적 공동소송에 해당하지 않으면서 필수적 공동소송에 관한 특칙을 준용하는 소송형태는 삼면소송구조인 양면참가형 독립당사자참가소송밖에 없었다.

민사소송법 개정 전 판례는 독립당사자참가소송에서 기존 당사자 중 일방에 대하여만 청구하는 편면적 참가는 부적법하고, 더 나아가 참가인이 한 당사자에 대하여는 소각하나 청구기각을 구할 뿐인 경우, 참가인의 일방 당사자에 대한 청구가 소의 이익이 없어 부적법한 경우, 참가인의 청구가 일방 당사자에 대하여 승소가능성이 없는 경우 등에도 참가가 부적법하다고 판단하였다(대법원 1970. 2. 10. 선고 69다73, 69다74 판결, 대법원 1991. 3. 22. 선고 90다19329, 19336 판결, 대법원 1992. 8. 18. 선고 92다18399, 18405, 18412 판결). 이에 대하여 실무상 양면참가의 요건을 갖춘 예는 드물고 오히려 참가의 이익이 있는 한 편면참가를 통하여 분쟁을 일거에 해결할 필요성이 있는 사건이 많다는 견해가 있었고, 학설도 편면참가를 허용하여야 한다고 보는 견해가 우세하였다. 개정법은 이러한 비판을 받아들여 편면적 독립당사자참가를 인정하였다. 독립당사자참가에 필수적 공동소송의 심리 특칙을 준용하는 규정은 개정 전후로 변함이 없으므로, 양면적 동립당사자참가 뿐 아니라 편면적 독립당사자참가소송에 대하여도 필수적 공동소송의 심리특칙인 제67조가 준용되고, 따라서 소송자료 및 소송진행 통일의 원칙이 적용된다.

나아가 2002년 개정된 민사소송법은 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우, 필수적 공동소송의 규정을 준용하여 서로 모순없는 통일적인 재판을 구하는 공동소송의 형태인 예비적ㆍ선택적 공동소송을 신설하였다(제70조). 종래 판례는 예비적ㆍ선택적 공동소송을 인정하지 않았는데(대법원 1982. 3. 23. 선고 80다2840 판결, 대법원 1996. 3. 22. 선고 95누5509 판결), 이에 대하여 누구를 당사자로 삼아야하는지 불분명한 경우 당사자를 잘못 지정하면 자칫 승소할 수 있는 소송에서 패소하거나 그 반대의 경우가 발생할 수 있고, 두 상대방을 상대로 별소를 제기하면 두 소송에서 서로 모순된 판결이 나올 수 있으며, 순차적으로 소송하려다가 그 사이에 소멸시효가 완성될 가능성도 있는 등 이를 허용할 필요성이 있다는 비판이 있었다. 개정법은 이러한 비판을 반영하여 예비적ㆍ선택적 공동소송을 허용하면서, 예비적ㆍ선택적 공동소송에 대하여 필수적 공동소송의 심리특칙에 관한 제67조 내지 제69조의 규정을 준용하도록 하여 절차의 통일적인 진행과 재판의 통일을 도모하고 모순저촉을 방지하였다.

결국 개정 민사소송법에서 양면참가 외에 편면참가형 독립당사자참가도 허용하고, 예비적ㆍ선택적 공동소송 제도를 도입하는 한편, 양 소송형태에서 모두 제67조를 준용한 것은 모두 분쟁의 모순 없는 일회적 해결을 통해 당사자 이익을 보호하는 데 그 취지가 있었다.

 

나. 독립당사자참가와 예비적ㆍ선택적 공동소송의 소송구조

 

앞서 본 바와 같이 개정 민사소송법 하에서는 독립당사자참가소송과 예비적ㆍ선택적 공동소송에도 필수적 공동소송에 관한 제67조가 준용되므로, 소송수행상 소송자료의 통일, 소송진행의 통일이 요구된다. 즉 공동소송인 중 한 사람의 유리한 소송행위는 전원에 대하여 효력이 발생하고, 불리한 소송행위는 원칙적으로 공동소송인 전원이 함께 하지 않으면 안 된다(소송자료의 통일). 원고와 승계참가인 중 한 사람에 대한 피고의 소송행위는 이익, 불이익을 불문하고 모두에 대하여 효력이 있다(제67조 제2항). 변론, 증거조사, 판결 등 소송진행은 통일적으로 이루어져야 하고 한사람에게 소송절차 중단ㆍ중지 사유가 있을 경우 그 효력은 모두에게 미친다(제67조 제3항). 상소와 관련하여서도 원고, 피고, 참가인 중 패소당사자 가운데 한사람만 상소를 제기하였을 때 상소의 효력은 패소한 다른 당사자에게도 미쳐 그 당사자에 대한 판결부분도 상급심으로 이전된다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다37776, 37783 판결).

 

Ⅵ. 쟁점에 관한 양 견해의 근거

 

권리승계형 승계참가에서 피참가인인 원고가 승계에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소취하 등을 하지 않아 소송에 남아있는 경우, 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송의 심리특칙에 관한 제67조를 준용할 것인지에 대하여 견해가 대립된다. 양 견해의 논거에 대하여 살펴본다.

 

1. 부정설(통상공동소송설)

 

종전 대법원판례는 권리승계형 승계참가에서 원고와 승계참가인의 중첩된 청구 부분의 소송형태를 통상공동소송으로 보아야 한다는 것의 근거를 별도로 명시하고 있지는 않다. 다만 그러한 견해의 논거를 아래와 같이 생각해볼 수 있다.

 

가. 통상공동소송은 민사소송법이 정한 원칙적인 다수당사자소송구조의 형태이다. 법령에서 명시적으로 필수적 공동소송의 심리특칙이 준용된다고 규정하는 등의 특별한 사정이 없다면, 당사자의 처분권을 존중하는 차원에서 그 소송관계를 통상공동소송으로 보아야 한다.

 

나. 법 문언상으로도 승계참가에 관한 제81조는 필수적 공동소송에 관한 제67조를 준용하고 있지 않다. 제81조에서 승계참가인이 “제79조의 규정에 따라” 소송에 참가한다고 규정한 것은, 제79조에서 정한 형식과 절차에 따라 소송에 참가한다는 것을 의미할 뿐이고, 이를 그 참가에 따른 심리방식에 제67조가 준용된다는 의미로까지 확대 해석할 수 없다. 일본 민사소송법의 경우 우리 민사소송법과 같이 승계참가에서 독립당사자참가의 규정에 따라 소송에 참가한다고 규정한 외에, 승계참가에도 필수적 공동소송에 관한 규정이 적용됨을 명시하고 있는 것과 비교해보아도 그러하다.

 

다. 2002년 민사소송법 개정이 있었다고 하여 승계참가에 관한 기존 해석론이 당연히 변경되어야 하는 것은 아니다. 2002년 민사소송법 개정을 통한 중요한 변화는 어디까지나 독립당사자참가나 예비적ㆍ선택적 공동소송에 관하여 있었을 뿐, 승계참가에 관한 규정은 2002년 법 개정 전후로 실질적인 변화가 없다. 따라서 승계참가에 관한 해석론을 바꿀 필요가 없다.

 

라. 승계사실에 다툼이 없는 승계인과 피승계인의 청구가 법률상 양립할 수 없다는 이유로 실정법상 근거 없이 독립당사자참가 또는 예비적ㆍ선택적 공동소송의 법리를 바로 적용할 수는 없다. 특히 승계제도와 예비적ㆍ선택적 공동소송은 그 목적을 달리하고 상호간의 결합을 예정하고 있지 않다. 예비적ㆍ선택적 공동소송은 당사자의 선택에 따라 신청하지 않으면 인정될 수 없음에도, 승계인과 피승계인간의 청구가 양립할 수 없다는 이유로 당연히 제67조를 적용할 수 있다고 보는 것은 처분권주의에 반한다.

 

2. 긍정설(필수적 공동소송설)

 

가. 2002년 민사소송법 개정에 따라 법률상 서로 양립할 수 없는 청구를 하는 공동소송인들 사이에 제67조를 적용할 법규적 근거가 마련되었다. 즉 편면적 독립당사자참가소송을 허용하고 예비적ㆍ선택적 공동소송을 신설하였으며, 두 소송절차에서 모두 필수적 공동소송에 관한 제67조를 준용하도록 한 것이다. 이러한 개정 민사소송법의 취지는 분쟁의 실질에 비추어 사실상 삼면관계로서 취급되어 하나의 소송에서 심리ㆍ판단되고 확정 시까지 묶여짐으로써 합일확정되어야 하는 당사자들(편면적 참가), 소송과정, 특히 상소심에 함께 이심되어 합일확정되어야 하는 공동소송인들(예비적·선택적 공동소송)을 그 분쟁의 실질에 맞게 취급하여 소송경제를 도모하고 판결 결과의 모순·저촉을 방지하기 위함이다. 이러한 민사소송법 개정 규정과 취지는 승계참가의 구조를 해석함에 있어서도 충분히 고려해야 한다.

 

나. 권리승계형 승계참가에서 원고가 소송탈퇴, 소취하 등을 하지 않고 소송에 남아있어 승계된 부분에 관한 원고의 청구가 그대로 유지되는 경우, 법원이 원고와 승계참가인의 청구의 당부를 판단할 때 두 청구를 모두 인용하는 것은 불가능하다. 법원이 원고의 청구에 관해서는 승계가 되지 않았다고 하여 원고의 청구를 인용하고, 승계참가인의 청구에 관해서는 승계가 되었다고 하여 승계참가인의 청구를 인용할 경우 하나의 판결 내에서 판단이 모순된다. 결국 원고가 스스로 소송에서 물러나지 않거나 피고의 부동의로 물러나지 못하여 원고의 청구가 유효하게 유지되고 있는 이상 원고의 청구는 자신이 권리자임을 전제로 한 것이므로 그 주장 자체로 승계참가인의 청구와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있다.

 

다. 대상판결과 같은 사안에서 채권의 귀속에 관하여 참가인과 피참가인은 동시에 채권자의 지위를 유지할 수 없으므로, 공동관계에 있다고 할 수 없고 대립ㆍ견제의 관계에 있다. 2002년 개정 민사소송법 이후에는 독립당사자참가에서 편면참가(제79조 제1항)가 가능하고, 예비적ㆍ선택적 형식으로 공동소송(제70조 제1항)을 제기할 수 있게 됨으로써 채권의 귀속에 관한 대립ㆍ견제의 실체법적 관계를 그대로 소송에 반영할 수 있으므로, 원고가 다투지 아니하는 승계참가를 한 참가인과 원고의 관계를 구태여 실체법적 법률관계에 맞지 않는 통상의 공동소송관계로 볼 필요가 없다. 예컨대 채권양수인은 편면적 독립당사자참가에 의하여 채무자에게 양수금을 청구할 수도 있고, 채무자인 피고에 대하여 채권양도인인 원고와 선택적 원고로서 양수금을 청구할 수도 있는데 어느 경우에나 제79조 제2항이나 제70조 제1항 단서에 의하여 필수적 공동소송에 대한 특별규정인 제67조가 준용됨으로써 채권양수인과 채무자인 피고에 대한 관계에서는 물론 채권양도인인 원고와의 사이에서도 채권의 귀속에 관한 합일확정의 소송관계를 정립할 수 있다. 그럼에도 당사자가 소송형태로 권리승계형 승계참가를 선택한 경우에만 필수적 공동소송관계가 아닌 통상공동소송관계로 보는 것은 다른 다수당사자소송제도와의 관계에서 정합하지 않는다.

 

라. 만약 위와 같은 경우에 원고와 승계참가인 사이의 소송관계를 통상공동소송으로 본다면, 당사자 사이에 판결이 모순ㆍ저촉될 우려를 피할 수 없다. 원고는 승계참가인에게 채권을 양도하였음을 이유로 패소하고, 승계참가인은 채권양수인으로서 승소한 사안에서 피고가 항소하였는데 항소심에서 승계원인사실이 인정되지 않는 경우, 승계참가인은 패소하고 항소하지 않은 원고의 패소 부분은 분리 확정되어 그 판결의 기판력으로 피고에게 다시 소를 제기할 수 없다. 이는 피고에 대한 채권이 존재함에도 원고와 승계참가인 중 누구도 채권을 행사할 수 없는 부당한 결과가 된다. 반대로 원고는 채권자로서 제1심에서 승소하고 승계참가인은 승계원인사실이 인정되지 않는다는 이유로 패소한 뒤 승계참가인만이 항소하여 항소심에서 승계원인사실이 인정되고 승계참가인 승소판결이 선고되는 경우, 피고는 원고와 승계참가인 양자에 대하여 소구를 당할 위험이 있고 제1심의 원고 승소 판결이 확정되어 이를 다툴 수도 없다. 이는 채권자에게는 채권이 있음에도 이를 행사할 수 없고 채무자에게는 이중의 청구를 당할 위험에 처하게 하는 것으로, 구체적 타당성이나 정의 관념에 반한다. 따라서 서로 양립 불가능한 원고와 승계참가인의 청구에 대한 판단이 모순ㆍ저촉되는 것을 막기 위해 합일확정의 필요성이 있고 이를 위해서는 제67조를 적용해야 한다.

 

마. 승계참가에 관한 제81조는 독립당사자참가에 관한 제79조에 따라 소송참가를 하도록 하고 있고, 제79조 제2항에서 제67조를 준용하고 있으므로, 권리승계형 승계참가에 제67조를 준용할 법률상 근거도 있다.

 

바. 따라서 다수당사자소송제도 사이의 정합성, 당사자 사이에 모순ㆍ저촉되지 않는 판결의 필요성, 제81조의 문언 등을 종합할 때, 권리승계형 승계참가의 구조도 필수적 공동소송으로 보아야 한다.

 

3. 검토

 

권리승계형 승계참가에서 원고가 승계참가를 다투지 않으나 소송탈퇴나 소취하를 하지 않고 있는 경우, 원고와 승계참가인의 중첩된 청구를 통상공동소송관계로 본다면 대상판결과 같은 사안에서 모순된 결론을 피할 수 없다. 승계참가에 관한 제81조는 독립당사자참가에 관한 제79조에 따라 참가할 수 있다고 정하고 있는바, 이는 참가에 따른 절차에 제79조와 같이 필수적 공동소송에 관한 심리특칙을 준용한다는 것을 포괄하는 의미로 해석할 수 있으므로 법률적 근거도 존재하고, 이를 단지 참가의 형식만을 의미하는 것으로 한정하여 해석할 근거가 없다. 2002년 민사소송법 개정을 통해 편면적 독립당사자참가, 예비적ㆍ선택적 공동소송 등 법률상 양립할 수 없는 청구를 하는 공동소송인들 사이에 필수적 공동소송의 심리특칙을 적용할 수 있는 법규적 근거가 마련된 점, 권리승계형 승계참가는 편면적 독립당사자참가 또는 기존 원고를 예비적 원고로, 승계참가인을 주위적 원고로 한 예비적ㆍ선택적 공동소송과 구조가 유사한 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 승계를 다투지 않은 채 잔존하는 경우 중첩된 청구 부분을 필수적 공동소송의 구조와 같이 심리할 필요가 있다. 이처럼 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성과 승계참가에 관한 민사소송법 규정, 2002년 민사소송법 개정 취지, 다른 다수당사자소송제도와의 정합성 등을 종합적으로 고려하면 필수적 공동소송설을 취한 대상판결이 타당하다.

 

다만 앞서 본 새로운 법리에 따를 때 권리승계형 승계참가가 있는 경우 어떤 소송절차에 준하여 심리하여야 하는지가 향후의 과제로 남는다. 이에 대하여 대상판결의 보충의견은 아래와 같은 의견을 제시하였다.

 

 

 

 

 

Ⅶ. 대상판결 이후 권리승계형 승계참가사건의 소송절차

 

 

1. 승계참가신청 시 석명권 행사의 필요성

 

권리승계형 승계참가에서 피참가인인 원고가 소송탈퇴, 소 취하(일부 취하의 의미를 갖는 청구감축 포함) 등을 하지 않거나 피고가 이에 부동의하여 승계된 부분에 관한 원고의 청구가 그대로 유지되는 경우, 승계참가인과 원고의 양립불가능한 청구가 모두 유지되고 있다는 면에서 승계참가인은 피고에 대해서 본소와 양립불가능한 청구를 하며 편면참가한 독립당사자참가인과 유사하다. 원고가 승계를 다투지 않으므로 원고의 의사를 승계참가인의 청구가 받아들여지지 않을 경우를 대비하여 자신의 청구를 유지하고 있는 것으로 본다면 승계참가인은 주위적 원고, 피참가인인 원고는 예비적 원고의 관계와 유사하다.

 

이 경우 법원은 제136조에 따라 소송관계를 분명하게 하기 위하여 원고와 승계참가인으로 하여금 그들의 청구가 어떠한 관계에 있는지 분명히 하도록 석명하는 것이 바람직하다. 원고와 승계참가인이 자신들의 청구취지와 청구원인을 예비적ㆍ선택적 공동소송으로 변경하는 경우 그 절차에 따라 진행하여야 하고 변경하지 않는 경우 편면적 독립당사자참가와 유사한 구조로 보아 향후 소송관계를 그에 준하여 처리한다.

 

2. 일반적 소송절차

 

원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 제67조가 적용되어 승계참가인과 원고의 소송행위 중 부인, 항변, 증거제출과 같이 유리한 소송행위는 한사람이 하여도 모두를 위하여 효력이 생긴다. 반면 자백과 같이 불리한 소송행위는 모두 함께 하지 않으면 누구에게도 효력이 없다(제67조 제1항). 원고와 승계참가인 중 한 사람에 대한 피고의 소송행위는 이익, 불이익을 불문하고 모두에 대하여 효력이 있다(제67조 제2항). 변론, 증거조사, 판결 등 소송진행은 통일적으로 이루어져야 하고 한사람에게 소송절차 중단ㆍ중지 사유가 있을 경우 그 효력은 모두에게 미친다(제67조 제3항).

 

 

3. 피참가인의 본소 취하(청구취지 감축) 가부

 

예비적ㆍ선택적 공동소송의 경우 공동소송인 중 1인만의 소 취하가 가능하고(제70조 제1항 단서), 편면적 독립당사자참가소송의 경우에도 원고만의 본소 취하가 가능하다고 보여진다. 권리승계형 승계참가의 경우에도 피참가인의 본소 취하 또는 청구취지 감축이 가능하다고 볼 것이다.

다만 동의의 상대방에 승계참가인도 포함되는지 여부에 관하여는 향후 재판실무가 형성되는 것을 지켜볼 필요가 있다(양면적 독립당사자참가소송에서 원고의 본소 취하를 위해 참가인의 동의도 필요하다는 취지의 대법원 1972. 11. 30.자 72마787 결정 등과 유사필수적 공동소송에서 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다는 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결이 있을 뿐이다).

 

 

4. 당사자 중 일부만 상소한 경우의 소송관계

 

원고, 피고, 승계참가인 3당사자 가운데 2명이 패소하였으나 1명만 상소한 경우, 그 상소의 효력이 다른 당사자에게 미치는지 여부(이심 범위), 상소하지 않은 당사자의 지위, 심판의 범위(불이익변경금지원칙이 적용 여부) 등이 문제될 수 있다.

양면적 독립당사자참가소송에 관하여 확립된 판례는 패소한 당사자 중 1명만 상소한 경우 상소하지 않은 당사자에 관한 청구도 모두 이심된다고 하여왔다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다19329, 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다37776, 377783 판결 등). 편면참가소송에 대하여는 판례는 없으나 합일확정의 필요성이 있다는 점은 동일하므로 마찬가지라고 할 것이다.

이와 같이 패소자 중 1인이 상소하면 다른 패소자에게도 상소의 효력이 미쳐 판결 전부에 대하여 확정이 차단되고 사건은 상소심으로 이심되는데, 이 경우 패소하고 상소하지 아니한 당사자의 상소심에서의 지위가 문제된다. 독립당사자참가소송에 관한 판례는 독립당사자참가인의 청구와 원고의 청구가 모두 기각되고 원고만이 항소한 경우 독립당사자참가인도 항소심에서의 당사자라 하여, 상소인도 피상소인도 아닌 단순한 ‘상소심당사자’라고 보고 있다(대법원 1981. 12. 8. 선고 80다577 판결), 따라서 상소취하권이 없고, 상소장에 인지를 붙일 의무가 없다.

이러한 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소취지에 나타난 불복범위에 한정하되 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 하고, 이에 따라 항소심에서 심리ㆍ판단을 거쳐 결론을 내림에 있어 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도 내에서 항소 또는 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 결과적으로 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수는 없다(독립당사자참가소송에 관한 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573 판결 참조).

예비적ㆍ선택적 공동소송의 이심, 심판범위도 독립당사자참가소송과 같다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960, 104977 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75302 판결 등).

권리승계형 승계참가에서도 독립당사자참가소송이나 예비적ㆍ선택적 공동소송과 같이 공동소송인 사이에 판결의 합일확정이 요구되고 제67조가 준용되는 이상 당사자 중 일부가 상소하더라도 상소하지 않은 당사자에 대한 판단 부분이 분리되어 확정될 수 없고 판결 전체의 확정이 차단되어 이심된다고 보아야 한다. 상소하지 않은 당사자의 지위나 심판대상 역시 그와 같이 보는 것이 타당하다.

 

 

Ⅷ. 결론

 

2002년 민사소송법 개정으로 다수당사자소송에 관한 제도에 큰 변화가 생겼고, 이러한 소송형태에서 당사자 사이에 모순된 판결이 내려지는 것을 방지하고 당사자의 이익을 보호하기 위한 규정도 정비되었다. 권리승계형 승계참가 가운데 원고가 승계 여부를 다투지 않는 경우는 소송구조상 편면적 독립당사자참가와 유사하고, 원고와 승계참가인 사이의 관계는 예비적 공동소송과 유사하다. 그동안 권리승계형 승계참가에서 원고가 승계를 다투지 않음에도 소송탈퇴나 소 취하 등을 하지 않거나 그러한 신청을 하였음에도 피고의 부동의로 소송절차에 남아있는 경우, 통상의 공동소송으로 본다는 것이 종전 대법원 판례와 재판실무였고, 이에 따르면 대상판결의 사안과 같은 경우 상소하지 않은 당사자에 대한 판결이 분리 확정되어 당사자 사이에 모순된 결론이 도출될 우려가 있었다. 대상판결은 위와 같은 권리승계형 승계참가에서 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송에 관한 제67조가 준용됨을 분명히 함으로써 판결의 모순ㆍ저촉을 방지하였고, 이는 민사소송법의 개정 취지, 다른 다수당사자제도와의 정합성, 승계참가에 관한 민사소송법의 문언 등에도 부합한다고 본다.

 

 

 

 

 

참고문헌

 

법원실무제요 민사소송[Ⅰ], 법원행정처, 2017

법원행정처, 민사소송법 개정내용 해설, 2002

이시윤, 신 민사소송법(제10판), 박영사, 2016

주석 민사소송법(Ⅰ) 제8판, 한국사법행정학회, 2018

 

강현중, 피참가인이 승계참가를 다투지도 않고 소송에서 탈퇴하지도 않은 경우 승계참가인과 피참가인의 소송관계, 법률신문(2020. 2. 17.)

여미숙, 2002년대 민사판례의 경향과 흐름, 민사판례연구 33 (하), 박영사, 2011

유병현, 민사소송상 자백, 안암법학 제21호(2005. 11.)

이지영, 권리승계형 승계참가 사건에서 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이의 소송관계, 사법 제1권 제51호(2020. 3.)

한충수, 참가승계와 필수적 공동소송의 심리특칙, 법조 제69권 제2호(통권 제740호)(2020. 4.)

호문혁, 2002년 개정 민사소송법의 주요 내용에 관한 고찰, 민사소송7-2, 한국사법행정학회(2003. 8.)