동서의 결여(88므85)

동서의 결여(민법 제844조에도 불구하고 친생추정이 깨어진 경우(유전자검사 등)는 친생부인의 소(형성의 소)가 아닌 친생자부존재확인의 소(소극적 확인의 소)로도 가능하다.) - 88므85

 

민법 제844조(부의 친생자의 추정)는 “① 처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정한다. ② 혼인성립의 날로부터 2백일 후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 3백일 내에 출생한 자는 혼인 중에 포태한 것으로 추정한다”라고 규정하고 있다.

 

최근 서울가정법원의 친생자관계부존재확인 사건(2015.7.21. 선고 2014드단310144.)에서, 피고가 “본안 전 항변으로 법률상 부부로서 그 혼인기간 중에 포태하여 출산한 자는 민법 제844조에 의해 ‘친생추정’을 받으므로 ‘친생부인의 소’(민법 제846조 제847조)에 의하지 아니하고 ‘친생자관계부존재확인소송’을 제기할 수는 없다”고 주장했다. 법원은 본안 전 항변에 대한 판단을 함에 있어 ‘대법원 1988.5.10.선고 88므85 판결’을 참조해 “동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 않는다고 새겨야 할 것이고, 부부 사이의 동서의 결여뿐만 아니라 유전자형 배치의 경우에도 친생추정의 효력은 미치지 않는다고 봄이 타당하다고 볼 것이다”라고 했다. 이는 처가 혼인 중에 포태한 경우라도 친생추정이 되지 않는 경우가 있으므로 이러한 경우는 ‘친생부인의 소’에 의하지 아니하고 ‘친생자관계부존재확인소송’을 제기할 수 있다는 것이 된다. 그런데 앞에서는 이러한 경우 “친생추정의 효력은 미치지 않는다고 봄이 타당하다”고 했으나, 뒤에서는 그러한 경우 “추정의 효력은 번복된다고 보아야 할 것이고, 피고의 친생자추정이 깨어진 이상 원고의 이사건 친생자관계부존재확인의 소는 적법하다”라고 했다.