* 근저당권설정등기에서 근저당권자를 2인으로 하는 등기신청을 할 수 있는지 여부 [적극]
근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 채권최고액까지 담보하는 것이므로, 현행법 하에서는 근저당권설정등기를 신청하는 경우 각 근저당권자의 지분을 등기부에 기재할 수 없다.
(2007. 3. 28. 부동산등기과－1033 질의회답)
참조조문 : 민법 제357조, 부동산등기법 제140조
참조예규 : 등기예규 제880호
참조선례 : 등기선례 Ⅶ 제274항
참조판례 : 95다53812
* 이와 달리 준공유로 된 근저당권자들을 각각 1인으로 나누는 등기를 할 수 있는지 여부[소극]
채권최고액이 2억원인 A,B 준공유의 근저당권을 저당권 분리(분할)를 원인으로 하여 채권최고액이 각 1억원인 A.B 각각의 단유의 근저당권으로 변경하는 등기신청은 이를 수리할 수 없다.
89.11.11. 등기 제2124호
* 근저당권을 준공유자 중 1인이 다른 준공유자의 의사에 반하여 근저당권을 전부말소등기를 한 후 회복등기하는 절차
갑 소유 부동산에 대하여 을, 병, 정 공동명의의 근저당권설정등기, 갑에서 무 앞으로의 소유권이전등기가 순차 경료된 후 병, 정의 의사에 반하여 불법으로 위 근저당권등기의 전부가 말소되었고, 그 후 무에서 기 앞으로의 소유권이전등기가 경료된 경우에, 병과 정이 그들 지분의 근저당권에 대한 회복등기를 하려면 위 근저당권말소 당시의 소유자인 무를 상대로 말소된 근저당권 중 병과 정의 지분에 대한 회복등기의 절차 이행을 명하는 확정판결을 받은 후, 그 판결문과 현재의 소유자인 기의 위 근저당권회복등기에 대한 승낙서를 첨부(승낙서를 받을 수 없는 경우에는 승낙의 의사표시를 명하는 확정판결의 정본을 첨부)하여 근저당권회복등기를 신청하여야 할 것이다.
(1997. 12. 15. 등기 3402-1015 질의회답)
참조조문 : 법 제75조 , 민법 제278조
참조판례 : 1975. 11. 14.자 75마410 결정 , 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결
* 근저당권등기의 일반적인 절차
근저당권에 관한 등기사무처리지침 - 개정 2018.11.22 등기예규 제1656호
제1조 (목적)
이 예규는 근저당권설정·이전·변경·말소등기 등의 절차를 규정함을 목적으로 한다.
제2조 (근저당권설정등기)
① 근저당설정등기를 함에 있어 그 근저당권의 채권자 또는 채무자가 수인일지라도 단일한 채권최고액만을 기록하여야 하고, 각 채권자 또는 채무자별로 채권최고액을 구분하여(예, '채권최고액 채무자 갑에 대하여 1억원, 채무자 을에 대하여 2억원, 또는 '채권최고액 3억원 최고액의 내역 채무자 갑에 대하여 1억원, 채무자 을에 대하여 2억원'등) 기록할 수 없다.
② 채권최고액을 외국통화로 표시하여 신청정보로 제공한 경우에는 외화표시금액을 채권최고액으로 기록한다(예, "미화 금 ○○달러").
③ 채무자가 수인인 경우 그 수인의 채무자가 연대채무자라 하더라도 등기기록에는 단순히 "채무자"로 기록한다.
④ '어음할인, 대부, 보증 기타의 원인에 의하여 부담되는 일체의 채무'를 피담보채무로 하는 내용의 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기도 신청할 수 있다.
제3조 (근저당권이전등기)
① 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전의 근저당권 이전등기의 신청은 다음 각 호와 같이 한다.
1. 근저당권의 피담보권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채권자 지위가 제3자에게 전부 또는 일부 양도된 경우, 그 양도인 및 양수인은 "계약 양도"(채권자의 지위가 전부 제3자에게 양도된 경우), "계약의 일부 양도"(채권자의 지위가 일부 제3자에게 양도된 경우) 또는 "계약가입"(양수인이 기본계약에 가입하여 추가로 채권자가 된 경우)을 등기원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다
2. 위 1.호의 등기를 신청하는 경우 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙을 증명하는 정보를 등기소에 제공할 필요가 없다.
3. 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 이를 원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수는 없다.
② 근저당권의 피담보채권이 확정된 후의 근저당권이전등기의 신청은 다음 각 호와 같이 한다.
1. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 근저당권자 및 그 채권양수인 또는 대위변제자는 채권양도에 의한 저당권이전등기에 준하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채권 양도" 또는 "확정채권 대위변제" 등으로 기록한다.
2. 위 1.호의 등기를 신청하는 경우 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙을 증명하는 정보를 등기소에 제공할 필요가 없다.
제4조 (채무자변경으로 인한 근저당권변경등기)
① 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채무자 지위의 전부 또는 일부를 제3자가 계약에 의하여 인수한 경우, 근저당권설정자(소유자) 및 근저당권자는 "계약인수"(제3자가 기본계약을 전부 인수하는 경우). "계약의 일부 인수"(제3자가 수개의 기본계약 중 그 일부를 인수하는 경우), "중첩적 계약인수"(제3자가 기본계약상의 채무자 지위를 중첩적으로 인수하는 경우)를 등기원인으로 하여 채무자변경을 내용으로 하는 근저당권변경등기를 신청할 수 있다.
② 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 제3자가 그 피담보채무를 면책적 또는 중첩적으로 인수한 경우에는 채무인수로 인한 저당권변경등기에 준하여 채무자 변경의 근저당권변경등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채무의 면책적 인수" 또는 "확정채무의 중첩적 인수" 등으로 기록한다.
제5조 (채무자의 사망으로 인한 근저당권변경등기)
근저당권의 채무자가 사망하고 그 공동상속인 중 1인만이 채무자가 되려는 경우에 근저당권자와 근저당권설정자 또는 소유자(담보목적물의 상속인, 제3취득자 등)는 근저당권변경계약정보를 첨부정보로서 제공하여 "계약인수" 또는 "확정채무의 면책적 인수"를 등기원인으로 하는 채무자 변경의 근저당권변경등기를 공동으로 신청할 수 있다.
제6조 (근저당권말소등기)
① 근저당권설정등기의 말소등기를 함에 있어 근저당권 설정 후 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 근저당권설정자 또는 제3취득자가 근저당권자와 공동으로 그 말소등기를 신청할 수 있다.
② 근저당권이 이전된 후 근저당권설정등기의 말소등기를 신청하는 경우에는 근저당권의 양수인이 근저당권설정자(소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 제3취득자)와 공동으로 그 말소등기를 신청할 수 있다.
③ 동일 부동산에 대한 소유권이전청구권 보전의 가등기상의 권리자와 근저당권자가 동일인이었다가 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 소유권과 근저당권이 동일인에게 귀속된 경우와 같이 혼동으로 근저당권이 소멸(그 근저당권이 제3자의 권리의 목적이 된 경우 제외)하는 경우에는 등기명의인이 근저당권말소등기를 단독으로 신청한다. 다만, 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니한 채 제3자 앞으로 다시 소유권이전등기가 경료된 경우에는 현 소유자와 근저당권자가 공동으로 말소등기를 신청하여야 한다.
제7조 (기록례)
근저당권의 이전 및 채무자 변경에 따른 등기기록례는 별지와 같다.
부 칙(2012.06.29 제1471호)
① (시행일) 이 예규는 즉시 시행한다.
② (다른 예규의 폐지) 저당권설정시 목적 채권의 외화표시(등기예규 제36호), 원인무효인 저당권말소등기의 등기의무자(상대방)(등기예규 제93호), 저당권등기의 말소신청인(등기예규 제554호), 근저당권에 의한 등기와 이 경우 말소등기 청구의 상대방(등기예규 제113호), 혼동에 의하여 소멸한 근저당권설정등기의 말소(등기예규 제608호)는 이를 각 폐지한다.
부 칙(2018.11.22 제1656호)
이 예규는 즉시 시행한다.