항고

제23장 항 고

 

제1절 항고절차

총 설

가. 항고의 의의

☑ 항고는 재판 중 판결을 제외한 결정과 명령에 대한 불복신청 방법이다.

나. 항고의 종류

(1) 통상항고와 즉시항고

☑ 통상항고란 불복신청의 기간을 따로 정함이 없이 원재판의 취소를 구할 이익이 있는 한 언제든지 제기할 수 있는 항고이고. 즉시항고란 재판의 성질상 특히 신속히 확정지을 필요가 있어 불변기간으로서의 항고기간의 제한을 두는 대신 그 제기에 의하여 집행정지의 효력이 있는 항고를 말한다.

(2) 최초의 항고와 재항고

☑ 심급에 의한 구별로서 제1심법원의 재판에 대한 항고가 최초의 항고이고, 그 항고심의 결정에 대하여 하는 항고 및 고등법원이나 지방법원 항소부가 제1심으로서 한 결정 · 명령에 대하여 하는 항고가 재항고이다.

(3) 특별항고

☑ 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령 · 규칙 · 처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 항고할 수 있는데, 이 항고를 특별항고라고 한다.

2. 항고의 대상

항고의 대상이 되는 것은 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령이다.

3. 항고제기의 방식

가. 당사자

󰀅항고를 제기할 수 있는 당사자는 원재판에 의하여 불이익을 받은 사람으로서 소송당사자 · 보조참가인 또는 제3자이다.

나. 항고기간

󰀅즉시항고는 재판의 고지를 받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 제기하여야 하나, 통상항고는 기간의 제한이 없고 불복의 실익이 있는 한 언제든지 제기할 수 있다.

󰀅결정 · 명령은 법원사무관 등에게 재판서의 원본을 교부한 때에 성립하고, 재판의 성립 전에는 불복을 할 수 없다. 따라서 매각허가결정 성립 전에 한 항고는 부적법하고, 그 항고가 부적법하다는 이유로 각하되지 아니한 동안에 항고인에게 불이익한 매각허가결정이 고지되었다 하여 그 항고가 적법한 것으로 되지는 않는다. 그러나 이미 성립한 결정에 대하여는 그 결정이 고지되어 효력을 발생하기 전에도 그 결정에 불복하여 항고할 수 있다.

󰀅즉시항고 기간은 불변기간이므로 당사자가 책임질 수 없는 사유로 그 기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 추완 항고를 할 수 있다.

다. 항고장의 제출

󰀅항고의 제기는 제1심법원에 항고장을 제출함으로써 한다. 따라서 항고를 제기하려면 항고대상인 결정을 한 제1심법원 또는 명령을 한 재판장이 소속하는 법원에 대하여 항고장을 제출하여야 하며, 재항고의 경우에는 항고법원 또는 고등법원에 재항고장을 제출하여야한다.

4. 항고장 접수 후의 처리

가. 원심재판장의 보정명령과 항고장 각하

󰀅항고인이 보정기간 이내에 흠을 보정하지 아니할 때와 항고기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 원심재판장이 명령으로 항고장을 각하하여야 하는 점은 항소의 경우와 같다.

나. 원재판의 경정

󰀅원결정을 한 제1심법원이나 원명령을 한 재판장이 항고를 이유 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 한다. 이를 ‘재도의 고안’이라 부른다.

󰀅특별항고는 불복할 수 없는 결정이나 명령, 즉 확정된 결정이나 명령에 대하여 대법원의 최종 판단을 받도록 한 특별제도로서 재도의 고안이 허용되지 아니한다.

 

 

 

 

제2절 항고심의 절차

 

☑ 항고장 심사

󰀅민사소송법상의 즉시항고에 있어서는 항고인이 즉시항고이유서를 제출하지 아니하였다거나 그 이유를 적어내지 아니하였다는 이유로 그 즉시항고를 각하할 수는 없다, 또 항고법원은 항고이유의 주장이 없더라도 그 불복신청의 한도 안에서 기록에 나타난 자료에 의하여 제1심재판의 당부를 심리 · 판단하여야 한다,

󰀅민사집행법상의 즉시항고에 있어서는 항고심은 항고이유서에 기재된 이유에 한하여 조사하는 것이 원칙이다.

󰀅여기서 어떠한 즉시항고가 민사소송법상의 항고인지, 민사집행법상의 항고인지를 가리는 것이 중요한데, 판례는 집행비용액확정 결정에 대한 즉시항고, 제소명령 불이행을 이유로 한 보전처분 취소결정에 대한 즉시항고, 가압류이의신청에 대한 재판에 대한 즉시항고, 강제집행정지신청 기각결정에 대한 특별항고장을 각하한 원심재판장의 명령에 대한 즉시항고 등을 민사소송법상의 즉시항고로 보고 있다. [집제이기]

󰀅[오답노트] 특별항고 제기기간을넘긴 것이 분명하다는이유로 특별항고를 각하한 원심법원의재판에 대하여 불복이 있는 경우에는 즉시항고를 제기할 수 있고 재항고나 특별항고를 제기할 수는 없다(대결 2010.6.7. 2010그7) [2019 답항]