증거조사

제17장 증거조사

 

제1절 총설

 

1. 증거의 의의

 

2. 증거능력과 증거력

가. 증거능력

󰀅증거방법으로서 증거조사의 대상이 될 수 있는 자격을 증거능력이라고 한다. 예컨대, 법정 대리인은 당사자신문의 대상일 뿐 증인신문의 대상이 될 수 없고, 신청이 받아들여진 감정인은 감정을 할 자격을 상실하며. 선서하지 않은 감정인에 의한 감정결과는 증거가 될 수 없다.

󰀅민사소송법은 자유심증주의를 채택하고 있으므로, 위와 같은 법률상 예외를 제외하면 증거능력의 제한은 없다. 따라서 소제기 후에 계쟁사실을 증명하기 위해 작성한 사문서도 증거능력이 있고, 전문증거도 증거능력이 있으며, 어느 일방이 상대방과의 대화를 비밀리에 녹음한 녹음테이프도 증거능력이 있다.

나. 증거력

󰀅증거자료가 요증사실의 인정에 기여하는 정도를 ‘증거력’(증명력 · 증거가치)이라고 한다. 이것은 형식적 증거력과 실질적 증거력의 두 단계로 나누어지는데, 특히 서증의 경우에 중요한 의미가 있다.

 

3. 증거의 분류

가. 본증과 반증

󰀅‘본증’은 당사자가 자기에게 입증책임이 있는 사실을 증명하기 위하여 제출하는 증거를 말하고, ‘반증’은 본증에 의한 증명을 방해하기 위하여 상대방이 제출하는 증거를 말한다.

나. 직접증거와 간접증거

󰀅‘직접증거’는 주요사실의 존부를 증명하기 위한 증거를 말하고

󰀅‘간접증거’는 주요사실의 존부를 인정하는 자료가 되는 간접사실 또는 증거의 가치판단에 관한 보조사실의 존부를 증명하기 위한 증거를 말한다.

 

4. 증명의 대상

가. 요증사실

󰀅증명의 대상으로서의 요증사실에는 주요사실(요건사실)은 당연히 포함되고, 간접사실과 보조사실도 그에 의하여 주요사실을 증명하려고 하는 때에는 요증사실에 포함된다.

나. 법규

다. 경험칙

 

5. 증명의 필요가 없는 사실

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가. 재판상 자백한 사실

☑ 의의

󰀅‘재판상 자백’이란 변론 또는 변론준비절차에서 자기에게 불리한 상대방의 주장사실을 진실한 것으로 인정하는 당사자의 진술을 말한다(민소 288조 본문 전단). 소송행위로서의 진술을 의미하므로 당사자신문 중에 상대방의 주장과 일치하는 진술을 하더라도 이는 증거자료에 그칠 뿐 재판상 자백으로 되지 아니하고(대법원 1978. 9. 12. 선고 78다879 판결), 다른 소송에서 한 자백은 하나의 증거원인이 될 뿐 민사소송법 288조에 의한 구속력이 없다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95 다37988 판결).

󰀅당사자 일방이 상대방의 주장에 앞서서 자기에게 불이익한 사실을 진술한 선행자백의 경우에, 상대방이 이를 원용하거나 그에 상응하는 주장을 한 때에는 자백의 효력이 있으나(대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카3147 판결), 상대방이 원용하기 전까지는 그 진술을 철회하고 이와 모순되는 진술을 자유로이 할 수 있으며 이때에는 소송자료에서 제거되므로 그 후에는 원용할 수 없다(대법원 1992. 8. 14. 선고 92다14724 판결).

󰀅당사자 일방이 한 진술에 잘못된 계산이나 기재, 기타 이와 비슷한 표현상의 잘못이 있고, 잘못이 분명한 경우에는 비록 상대방이 이를 원용하였다고 하더라도 당사자 쌍방의 주장이 일치한다고 할 수 없으므로 자백(선행자백)이 성립할 수 없다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2018다229564 판결). [2020 추록][기출답항]

 

☑ 대상

󰀅[출제유력] 자백의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 사실에 한하고 소송물의 전제가 되는 권리관계 및 법규나 경험칙 또는 이들을 적용하여 정하여지는 법률상의 효과는 그 대상이 아니다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다31494 판결). 그러나 예컨대, 입증사항인 매매 또는 임대차의 성립을 상대방이 인정한다고 진술하는 경우에 이는 상식적인 용어가 되다시피 한 단순한 법률상의 용어로 압축하여 표현한 것이므로 자백의 효력이 발생하고(대법원 1984. 5. 29. 선고 84다122 판결). 소유권에 기한 이전등기말소청구소송에서 피고가 원고 주장의 소유권을 시인하는 경우에 이는 소유권의 내용을 이루는 사실에 대한 진술로 볼 수 있으므로 자백의 효력이 발생 한다(대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카749 판결).

󰀅[출제유력] 구체적 사실 중에서도 간접사실이나 보조사실에 관하여는 자백의 효력(특히 구속력)이 생기지 아니한다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다21135 판결). 그러나 보조사실의 하나인 문서의 진정성립에 관하여는 자백의 효력이 생기고(대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카21781 판결), 문서에 찍힌 인영의 진정성립에 관하여도 자백의 효력이 생긴다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다5654 판결).

☑ 효력

󰀅재판상 자백은 법원과 당사자 모두를 구속한다. 즉 법원은 증거조사 및 변론 전체의 취지로 부터 자백한 사실과 반대되는 심증을 얻었다 하더라도 자백사실에 반하는 사실을 인정할 수 없고, 당사자는 자백을 임의로 취소할 수 없다.

󰀅다만 직권탐지주의가 적용되는 경우나(가소 12조), 소송요건 등의 직권조사사항에 대하여는 자백의 효력이 인정되지 않는다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결).

 

☑ 자백의 취소 [동3진소]

󰀅일단 자백한 당사자는 임의로 이를 취소할 수 없으며, 다음과 같은 요건에 해당된 경우에 한하여 자백을 취소할 수 있다.

① 형사상 처벌을 받을 만한 다른 사람의 행위로 말미임아 자백한 경우

② 상대방의 동의가 있는 경우

󰀅일단 자백이 성립되었다고 하여도 그 자백을 한 당사자가 종전의 자백과 배치되는 내용의 주장을 하고 이에 대하여 상대방이 이의를 제기함이 없이 그 주장내용을 인정한 때에는 종전의 자백은 취소되고 새로운 자백이 성립된 것으로 보아야 한다.

󰀅그러나 자백의 취소에 대하여 상대방이 아무런 이의를 제기하고 있지 않다는 것만으로는 그 취소에 동의하였다고 볼 수 없다.

③ 자백이 진실에 어긋나고 착오로 말미암은 것임을 증명한 경우

󰀅자백이 진실에 반한다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 가능하나 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하고, 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정 되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실임이 증명된 경우라면 변론 전체의 취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다.

󰀅자백의 취소는 반드시 명시적으로 하여야만 하는 것은 아니고 종전의 자백과 배치되는 사실을 주장함으로써 묵시적으로도 할 수 있다.

④ 소송대리인의 자백을 당사자가 취소하거나 경정하는 경우

 

나. 자백간주

(1) 의의

☑ 당사자가 변론 또는 변론준비절차에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 보는데, 이를 ‘자백간주’라고 한다.

󰀅공시송달 이외의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 변론기일 또는 변론준비기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면을 제출하지 아니한 경우에도 마찬가지이다.

󰀅법원은 피고가 소장 부본을 송달받고도 30일의 답변서 제출기간 내에 답변서를 제출하지 아니한 경우에는 청구의 원인이 된 사실을 자백한 것으로 보고, 변론 없이 판결할 수 있다.

󰀅자백간주가 인정되는 것은 변론주의에 의한 절차에 한하며 직권탐지주의가 적용되는 경우나, 소송요건 등의 직권조사사항에 대하여는 자백간주가 있을 수 없다.

(2) 효력

󰀅자백간주가 성립하면 법원은 자백과 마찬가지로 이에 구속받는다. 그러나 자백과는 달리 당사자에 대한 구속력이 없으므로, 당사자는 사실심 변론종결시까지 어느 때라도 상대방의 주장사실을 다투어 이를 번복할 수 있다.

 

 

다. 현저한 사실

(1) 공지의 사실

(2) 직무상 또는 법원에 현저한 사실

󰀅법관이 직무상의 경험으로 알고 있는 사실로서 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있거나 기록 등을 조사하여 곧바로 그 내용을 알 수 있는 사실을 말한다.

󰀅소장의 송달과 같이 당해 기록상 명백한 사실이나, 가압류가처분의 취소사건에서 그 대상인 가압류가처분 결정이 발령된 사실, 본안의 제소명령이 발령되어 송달된 사실 등이 이에 해당한다.

󰀅피해자의 장래수입상실액을 인정하는 데 이용되는 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전의 존재와 그 기재내용은 법원에 현저한 사실이고,

󰀅통계청이 정기적으로 조사작성하는 한국인의 생명표에 의한 남녀별 각 연령별 기대여명도 법원에 현저한 사실이다.

󰀅피고와 제3자 사이에 있었던 민사소송의 확정판결의 존재를 넘어서 그 판결의 이유를 구성하는 사실관계들까지 법원에 현저한 사실로 볼 수는 없다. 민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되지만, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다는 법리도 그와 같이 확정된 민사판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않음을 전제로 한 것이다(대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결).[2020 추록]

 

 

라. 법률상 추정되는 사실 - 등기추정력

󰀅법규화 된 경험칙, 즉 추정규정에 의하여 추정되는 사실을 말한다.

󰀅민법 30조(동시사망의 추정), 198조(점유계속의 추정), 844조(부의 친생자 추정), 상법 23조 4항(동일 상호사용의 부정목적 추정), 어음법 20조 2항(일자기재 없는 배서의 기한전 배서 추정)이 이에 해당한다.