증인 및 당사자신문

제18장 증인 및 당사자신문

 

 

제1절 증인

☑ 당사자 · 법정대리인 및 당사자인 법인 등의 대표자 이외의 자는 모두 증인능력을 갖는다. 소송무능력자나 당사자의 친족이라도 상관없다.

󰀅제3자의 소송담당에 있어서 이익귀속주체(예컨대, 파산관재인을 당사자로 하는 파산재단에 관한 소송에서 채무자, 선정당사자를 선정하고 소송에서 탈퇴한 자, 채권자대위권에 의해 채권자가제기한소송에서 채무자등), 소송대리인, 보조참가인, 소송고지에 있어서 피고지자, 법인 등이 당사자인 경우에 대표자 아닌 구성원도 증인이 될 수 있다.

󰀅공동소송인도 자기의 소송관계와 무관한 사항에 관하여는 증인이 될 수 있지만, 공동의 이해관계 있는 사항에 대해서는 당사자신문을 요한다. 그러나 제1심의 공동소송인이었다가 항소심에서 공동소송인이 아닌 경우는 아무 제한없이 증인이 될 수 있다.

󰀅법인의 대표이사는 자신의 회사가 당사자인 사건에서 증인신문이 아닌 당사자신문의 대상이 된다는 점에 유의해야 한다.

 

 

제2절 증인조사의 방식

 

1. 증인진술서 제출방식

 

가. 취지

󰀅율적인 증인신문을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 법원은 증인진술서를 제출하게 하여 상대방에게 미리 송달하고, 법정에서는 쟁점사항에 한정하여 주신문을 하고 나머지 입증사실에 관하여는 위 증인진술서가 사실대로 작성되었다는 취지의 증언을 함으로써, 실질적인 증인신문(반대신문)을 가능하게 하고 나아가 서면방식에 의하여 증거를 개시하자는데 그 취지가 있다.

 

나. 활용범위

󰀅법원은 효율적인 증인신문을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 증인을 신청한 당사자에게 증인신문기일 이전에 미리 증인진술서를 제출하게 할 수 있다.

 

다. 증인진술서의 작성 및 제출

☑ 증인진술서의 제출

󰀅증인진술서의 제출명령은 원칙적으로 변론(준비)기일에 채부의 결정을 고지하면서 함께 이루어진다. 명령의 상대방은 [증인X 증인을 신청한 당사자0]이다.

󰀅증인진술서의 제출을 명하는 때에는 상대방에 대한 송달기간, 반대신문을 위한 준비기간 등을 고려하여 그 제출기한을 정하여야 한다. 실무상 증인신문기일 1주 내지 10일 전까지를 제출기한으로 정하는 예가 많다.

󰀅증인진술서가 제출되면 참여사무관은 증인진술서 사본 1통을 바로 상대방에게 송달하여 반대신문을 준비할 수 있도록 하여야 한다. 증인에게는 따로 송달할 필요가 없다.

󰀅증인진술서가 제출된 사건에 관하여는 원칙적으로 증인신문사항의 제출을 면제한다.

☑ 증인진술서의 형식

󰀅증인진술서에는 증언할 내용을 그 시간 순서에 따라 적고, 증인이 서명날인 하여야 한다.

 

라. 증인진술서를 이용한 증인신문의 방법

󰀅증인진술서를 제출한 증인이 불출석하는 경우에, 그 증인진술서를 서증으로 채택하면 상대방의 반대신문권이 사실상 침해되는 결과가 되므로 원칙적으로 서증으로도 채택하지 않아야 한다.

󰀅다만 증인이 사망 · 질병 등 부득이한 사유로 불출석한 경우, 상대방이 특별한 이의를 제기하지 않는 경우도 있을 수 있으므로, 증인이 증언할 내용, 불출석 사유, 상대방의 의견 등을 고려하여 활용하는 것이 상당하다. 따라서 참여관은 증인불출석시 증인신문기일의 재지정, 서증 채부 등에 관하여 재판장의 개별적 지시를 받아 처리함이 타당하다.

 

2. 증인신문사항 제출 방식

 

가. 활용범위

󰀅증인진술서의 제출을 명함이 상당하지 아니한 사건, 예를 들면, ① 그 증인이 이른바 적대적 증인이거나 신청인의 지배영역 내에 있지 아니한 중립적 증인인 경우, ② 증인이 글을 읽거나 쓸 수 없는 경우, ③ 사건이나 증인의 특성상 그 증언내용을 미리 밝히는 것이 사건의 공정한 해결을 위하여 상당하지 아니한 경우 등에는 증인진술서 대신 증인신문사항을 제출하도록 한다.

나. 증인신문사항의 작성 및 제출

󰀅증인신문을 신청한 당사자는 증인신문신청이 채택된 경우에 법원이 증인진술서를 제출하게 하면서 증인신문사항을 제출할 필요가 없다고 인정하는 경우를 제외하고는, 법원이 정한 기한까지 상대방의 수에 3(다만 합의부에서는 상대방의 수에 4)을 더한 통수의 증인신문사항을 적은 서면을 제출하여야 한다.

󰀅제출된 증인신문사항은 상대방에게 송달하되, 불가피한 사정이 없는 한 양쪽의 증인신문사항을 동시에 송달하는 방법 등으로 절차상 공평을 기할 필요가 있다.

󰀅상대방이 증인신문 당시 증인신문사항을 기재한 서면을 미리 교부받지 못하였다고 하더라도 지체 없이 이의하지 아니하면 이의권의 포기 · 상실로 인하여 그 하자가 치유된다.

󰀅상대방의 실질적인 반대신문권을 보장하기 위하여, 증인신문 개시 전에 교부하면 되는 것이 아니라 증인신문기일 전에 반드시 송달하여야 한다.

 

 

3. 서면에 의한 증언방식

 

가. 서설

	성질	명령의상대방	증거조사절차
서면증언	증언	증인	서명의 제출과 변론에서의 현출
증인진술서	서증	증인신청한 당사자	법정에의 출석과 증언

 

󰀅법원은 증인과 증명할 사항의 내용 등을 고려하여 상당하다고 인정하는 때에는 출석 · 증언에 갈음하여 증언할 사항을 기재한 서면을 제출하게 할 수 있다.

󰀅현행 민사소송법 310조는 ① 상대방의 이의 유무에 관계없이 법원이 상당하다고 인정하는 경우에는 서면증언으로 출석 · 증언에 갈음할 수 있게 하고, ② 그 서면을 공정증서로 한정하지 아니하며, ③ 법원이 미리 신문사항 또는 신문사항의 요지만에 의하여 증인이 증언할 사항을 바로 기재하여 제출할 수 있도록 함으로써 절차상의 효율을 도모하고 있다.

󰀅법원은 상대방의 이의가 있거나 필요하다고 인정하는 때에는 출석 · 증언하게 할 수 있다.

󰀅서면에 의한 증언을 시킬 것인가의 여부는 법원이 결정한다. 법원은 신문사항의 내용, 증인의 신뢰성 등을 고려하여 서면증언의 상당성 여부를 재량으로 결정한다.

 

나. 활용 범위

󰀅공시송달사건, 피고가 형식적인 답변서만 제출하고 출석하지 아니하는 사건 등에서는 서면에 의한 증언을 활용한다.

󰀅그밖에도 서면에 의한 증언 방식을 활용하는 것이 상당한 구체적 사례로는, ① 사건의 경위나 정황 등 당사자 사이의 실질적 다툼의 대상이 아닌 사실을 진술 하는 경우, ② 객관적으로 기재된 문서를 전문적 지식에 의하여 설명 또는 정리하는 경우(회계 · 경리관계, 의사의 진료관계 등), ③ 형식적인 사항을 설명하는 경우(계산관계, 장부 · 통장 등의 관련성 등), ④ 장기간에 걸쳐 발생한 당사자 사이의 사실관계를 시간의 경과에 따라 정리하는 경우(부부 · 친족간의 소송에서 당사자 본인의 진술 등) 등을 들 수 있다.

 

다. 시행방식

󰀅증인조사를 서면에 의한 증언 방식으로 하기로 결정하면 증인을 신청한 당사자에게 증인신문사항을 제출하게 하여야 한다.

󰀅상대방에게도 증인에게 회답을 바라는 사항을 적은 서면을 제출하게 할 수 있는데, 상대방의 반대신문권을 보장하기 위한 취지이다.

󰀅법원은 상대방의 이의권을 보장하기 위하여 사전에 상대방에게 의견진술의 기회를 부여하여야 한다. 법원은 상대방의 이의가 있거나 필요하다고 인정하는 때에는 그 증인을 출석 · 증언하게 할 수 있고, 그 절차에서 상대방으로 하여금 반대신문권을 행사하게 하는 것도 물론 가능하다.

󰀅증인에게 출석 · 증언에 갈음하여 서면증언을 명할 때에는, ① 증인에 대한 신문사항 또는 신문사항의 요지, ② 법원이 출석요구를 하는 때에는 법정에 출석 · 증언하여야한다는 취지, ③ 제출기한을 정한 때에는 그 취지를 증인에게 고지하여야 한다.

󰀅서면증언을 명하는 때에는 법원은 원칙적으로 그 서면의 제출기한을 정하여야 하며, 정해진 제출기한은 증인등목록의 증거조사란에 기재한다.

 

라. 제출후의 절차

󰀅서면증언서가 법원에 제출되면 참여사무관은 제출사실과 제출일자를 증인등목록의 증거조사란에 기재한다.

󰀅법원에 제출된 서면증언은 변론기일에 현출됨으로써 증언으로서의 효력을 갖는다. 그 현출 절차는 법원이 서면증언의 도착사실을 고지하고 당사자들에게 그에 대한 의견진술의 기회를 부여하는 방식으로 하고, 신청한 당사자가 원용할 필요는 없다.

󰀅서면증언을 검토하여 증인에게 출석 · 증언을 명하는 것은 새로운 증거결정이 아니라 이미 채택된 증인에 대한 조사방법만 변경하는 것으로서 법원의 직권판단 사항에 속한다.

󰀅따라서 서면증언의 현출절차에서 상대방이 이의하더라도 이는 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에 불과하므로 그 이의를 받아들이지 않는 경우에는 변론조서에 이의한 취지만 기재하면 되고 법원의 판단을 기재할 필요는 없다.

󰀅그러나 법원이 상대방의 이의사유 등을 참작하여 증인으로 하여금 출석 · 증언하게 하는 때에는 이에 따른 증인 출석요구절차와 당사자의 증인신문준비 등 후속절차의 진행을 명확히 하기 위하여 그 취지를 당사자에게 고지하고 변론조서에도 기재함이 상당하다. 이 경우 증인이 출석 · 증언한 기일 및 취지는 증인등목록의 서면에 의한 증언 방식으로 채택할 때 기재한 곳의 비고란에 기재하면 된다.

 

4. 증인신문의 방법 - 비디오 등 중계장치에 의한 증인신문 [2019 추록]

󰀅법원은 멀리 떨어진 곳 또는 교통이 불편한 곳에 살고 있거나 그 밖의 사정으로 법정에 직접 출석하기 어려운 사람 또는 나이, 심신상태, 당사자나 법정대리인과의 관계, 신문사항의 내용 등으로 법정에서 당사자 등과 대면하여 진술하면 심리적 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있는 사람을 증인으로 신문하는 경우 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 의견을 들어 비디오 등 중계장치에 의한 중계시설을 통하여 신문할 수 있다(민소 327조의2 1항). 이러한 증인신문은 증인이 법정에 출석하여 이루어진 증인신문과 동일한 법적 효력이 있다(민소 327조의2 2항).

󰀅법원은 비디오 등 중계장치에 의한 증인신문 실시 여부를 결정전에 당사자의 의견을 들어야 하나 이에 구속되는 것은 아니고 합리적 재량으로 결정할 문제이다. 따라서 당사자 또는 증인이 비디오 등 중계장치에 의한 신문을 요청하더라도 법원의 직권 발동 촉구의 의미를 가질 뿐이다.

󰀅비디오 등 중계장치에 의한 증인신문을 실시하기로 결정한 경우 법원은 증인을 법정 아닌 곳으로서 비디오 등 중계장치에 의한 중계시설이 설치된 곳에 출석하게 한다(민소규 95조의2 1항). 출석할 곳을 관할하는 법원의 영상신문담당자에게 연락하여 증인이 출석하여야 하는 정확한 장소의 정보를 확인 후 증인에게 출석요구서와 영상신문 안내문을 송달하고, 출석할 곳을 관할하는 법원에 증인신문의 실시에 대한 협조를 요청하는 영상신문 촉탁서를 송부한다. 증인신문이 끝난 후 영상신문담당자는 증인신문에서 작성된 선서서 원본 등 서류를 영상신문 관련서류 송부서에 첨부하여 수소법원에 송부한다.

 

 

 

 

제3절 증인에 대한 출석요구 및 출석확보

 

1. 증인에 대한 출석요구

 

가. 출석요구의 방식

󰀅증인조사를 증인진술서 제출 방식이나 증인신문사항 제출 방식으로 하는 경우에는 채택된 증인에 대하여 출석요구를 하여야 하는데, 그 출석요구서는 부득이한 사정이 없는 한 출석할 날보다 2일 전(예컨대 기일이 7. 29. 14:00이면 7. 26. 24:00까지)에 송달되어야 한다.

󰀅증인이 출석요구를 받고 기일에 출석할 수 없을 경우에는 바로 그 사유를 밝혀 법원에 신고하여야 한다.

나. 증인 여비의 예납 및 대동증인과 관련된 문제

󰀅채택된 증인에 대한 출석요구를 하기 위하여 당사자 또는 대리인은 증인의 여비 등 비용을 예납하여야 한다.

󰀅“여비직불, 증인대동” 취지가 기재된 증인진술서나 증인신문사항이 제출된 경우라도 참여 사무관등은 증인 출석확보를 위하여 신청인에게 증인 명의의 여비포기서를 붙이거나 여비를 예납하도록 한다.

󰀅또한 “증인대동”의 취지가 기재된 증인진술서나 증인신문사항에 증인 명의의 여비포기서가 첨부되어 있는 경우에도 법원으로서는 신청인의 증인대동 여부와 상관없이 증인에 대한 출석요구절차를 반드시 실시하여야 한다.

 

2. 증인 출석 가능 여부의 확인

󰀅참여사무관등은 증인신문기일의 약 1주 전에 대리인을 통하거나 증인에게 직접 연락하여 출석 기능 여부를 확인한 후 재판장에게 보고하여야 하고, 기록에도 출석 확인 사실을 표시하여 두는 것이 후에 과태료 재판 등과 관련한 자료의 확보라는 차원에서 바람직하다.

 

3. 불출석 증인에 대한 제재

󰀅증인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때에는 법원은 결정으로 증인에게 이로 말미암은 소송비용을 부담하도록 명하고 500만 원 이하의 과태료에 처할 수 있으며, 증인이 불출석에 따른 과태료재판을 받고도 정당한 사유 없이 다시 출석하지 아니한 때에는 7일 이내의 감치에 처할 수 있다.

󰀅소송비용의 부담을 명하는 결정과 과태료를 부과하는 결정은 수소법원의 재량에 속하며, 양자를 함께 할 수도 있고 그 중 하나만 선택하여 할 수도 있다는 것이 일반적인 견해이다.

󰀅증인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 경우에는 법원은 증인을 법정이나 그 밖의 신문 장소로 구인하도록 명할 수 있으며 구인을 명하는 경우에도 출석요구서는 별도로 송달하여야 한다.