보전의 필요성

Ⅱ. 보전의 필요성

1. 가압류의 보전의 필요성

(1) 집행불능 또는 집행의 현저한 곤란

① 가압류는 이를 하지 아니하면 판결 등의 집행권원을 집행할 수 없거나, 집행하는 것이 매우 곤란한 염려가 있을 경우에 할 수 있다(277조). 채무자가 책임재산을 훼손·낭비·염가매매·과대한 담보권의 설정·은닉할 염려가 있거나, 도망·국외이주·잦은 이사·주거부정 등으로 인하여 집행을 불능 또는 곤란하게 하는 등의 사유가 있으면 보전의 필요성이 인정된다. 단지 채무자에 대한 다른 채권자들이 많아서 집행을 당할 우려가 있다는 것만으로는 보전의 이유가 될 수 없다.

② 집행불능 또는 집행곤란의 사유는 채무자에게 있음을 요하고, 보증인이나 연대보증인에게 있다는 것만으로는 보전의 사유가 될 수 없다. 피압류재산이 채무자의 유일한 재산이라거나, 다른 채권자와 경합한다는 것은 가압류이유가 될 수 없다. 채무자가 채무를 불이행하거나 소송을 고의로 지연시킨다는 등의 사유만으로는 가압류이유가 될 수 없다.

③ 보전의 필요성은 채무자의 신분·직업·자산상태 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 인적담보가 있더라도 보전의 필요성은 인정되고, 채권자에게 집행권원이 있더라도 즉시 집행할 수 없는 경우(조건부판결등)에는 보전의 필요성이 인정된다.

④ 부동산경매절차에서 집행권원이 없는 채권자가 배당요구의 종기까지 배당요구를 하기 위하여 가압류를 신청하는 경우에도 보전의 필요성이 인정된다.

 

(2) 보전의 필요성이 부정되는 경우

채권자의 금전채권에 관하여 충분한 물적담보가 설정되어 있거나 채무자에게 재산이 충분히 있음이 소명된 경우 또는 동시이행관계에 있는 반대급부가 이행불능이 된 경우 등에는 보전의 필요성이 부정된다.

 

2. 다툼의 대상에 관한 가처분의 보전의 필요성

(1) 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란한 염려가 있을 경우에 한다(300조 1항).

(2) 보전의 필요성은 다툼의 대상에 관하여 생긴 것이어야 하고, 채무자의 재산상태 악화 등의 사유는 보전의 필요성이 인정되지 않는다. 즉 가압류와는 달리 채무자의 재산상태, 자력감소, 채무자의 다른 재산으로부터 만족을 받을 수 있다든가 하는 등의 사유는 고려할 필요가 없다.

(3) 다른 사람의 토지를 그 소유자의 의사에 반하여 계속 점유경작하고 있는 이상 출입금지가처분의 필요성이 인정되고, 토지의 처분행위를 금하는 가처분이 인정된다면 그 토지에 공작물설치와 수목벌채 등 행위의 금지를 구하는 가처분도 보전의 필요가 있고 또 그 소명이 되어 있다고 보아야 하며, 불법점유라 하더라도 정당한 절차를 밟아 그 목적물을 인도할 때까지는 그 점유의 방해예방을 청구할 수 있으므로 가처분채권자의 점유가 불법점유라 하여도 보전의 필요성이 인정된다.

 

3. 임시지위를 정하기 위한 가처분의 보전의 필요성

(1) 의의

① 임시의 지위를 정하는 가처분에 있어 보전의 필요성은 채권자에게 생길 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 그 밖에 필요한 이유가 있을 경우이다(300조 2항). 여기에서 현저한 손해와 급박한 위험은 하나의 예시에 불과하고, 그러한 예시 이외에는 그 밖의 필요한 이유라는 일반적 조항만을 두고 있으므로 결국 보전의 필요성은 법원의 재량적 판단에 맡길 문제이다.

② 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 재판에는 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 함이 원칙이다(304조 본문). 다만 예외적으로 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 경우에는 기일을 열지 않아도 된다(304조 단서).

③ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이 필요한지 여부는 당해 가처분신청의 인용여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송의 승패의 예상, 기타 여러 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 한다.

④ 가처분신청을 인용하는 결정에 따라 권리침해가 중단되었다고 하더라도 가처분 채무자들이 그 가처분의 적법여부에 대하여 다투고 있는 이상 권리침해의 중단이라는 사정만으로 종래의 가처분이 보전의 필요성을 잃게 되는 것은 아니다.

⑤ 보전처분에 의하여 제거되어야 할 상태가 채권자에 의하여 오랫동안 방임되어 온 경우에는 임시의 지위를 정하는 가처분을 하여야 할 긴급한 보전의 필요성이 없다.

⑥ 가처분결정이 받아들여지고 그 집행을 위하여 간접강제결정까지 있었더라도 간접강제결정 효력의 계속존속 여부는 보전의 필요성 여부를 판단함에 있어 참작하여야 할 사유가 되지 아니 한다.

 

(2) 현저한 손해

① 현저한 손해란 본안소송의 판결이 확정될 때까지 기다리는 것이 가혹하다고 생각될 정도의 불이익이나 고통을 말하는 것으로 재산적 손해는 물론이고 명예·신용 그 밖의 정신적 손해 및 공익적 손해를 포함한다.

② 경업금지약정위반을 이유로 영업정지가처분신청을 한 후 약정손해금을 청구하는 본안소송에서는 영업금지를 함께 청구하지 아니하였다면, 채권자로서는 약정손해금을 지급받을 경우에는 더 이상의 영업금지를 청구하지 않겠다는 의사인 것으로 볼 수 있으므로 위 가처분신청에는 긴급한 보전의 필요성이 없다.

 

(3) 급박한 위험

① 급박한 위험은 현재의 권리관계를 곤란하게 하거나 무익하게 할 정도의 강박· 폭행을 말하며, 이는 현저한 손해와 병렬적인 개념이 아니라 현저한 손해를 생기게 하는 전형적인 예라고 봄이 상당하다. 급박한 위험의 예로는 명예를 훼손하는 인쇄물의 배포, 수리권을 방해하는 제방의 축조 등을 들 수 있다.

② 토지의 소유자가 충분한 예방공사를 하지 아니한 채 건물의 건축을 위한 심굴굴착공사를 함으로써 인접대지의 일부 침하와 건물균열 등의 위험이 발생하였다 하더라도 나머지 공사의 대부분이 지상건물의 축조이어서 더 이상의 심굴굴착공사의 필요성이 없다고 보이고 침하와 균열이 더 이상 확대된다고 볼 사정이 없다면 토지심굴굴착 금지청구권과 소유물방해예방 또는 방해제거청구권에 기한 공사중지가처분을 허용하여서는 아니 된다.

 

(4) 구체적인 사례

① 가처분신청을 인용하는 결정에 따라 권리침해가 중단되었다고 하더라도 가처분 채무자들이 그 가처분의 적법여부에 대하여 다투고 있는 이상 권리침해의 중단이라는 사정만으로 종래의 가처분이 보전의 필요성을 잃게 되는 것은아니다.

② 시험검사만을 받은 상태의 온천공이 있는 토지의 공유자인 채권자가 위 온천공에 아무런 사전 동의나 사후 승낙 없이 양수시설을 설치하고 온천수를 용출하여 판매하고 있는 다른 공유자인 채무자에 대하여, 그러한 행위의 금지를 구하는 가처분신청 이후에 채무자가 온천공에 설치한 시설물을 스스로 철거하였다고 하더라도, 위와 같은 단순 부작위가처분의 성격 및 온천법의 특별규정에다가 채무자가 철거한 시설이 다시 설치하기에 용이한 것인 점 등의 제반사정에 비추어 볼 때, 그 보전의 필요성이 여전히 있다.

③ 채무자가 건축 중에 있는 4층 북단 교실 중간에 설치된 복도와 위 교실서쪽 벽에 채권자의 주거 내부를 관망할 수 있는 유리창문이 설치되어 있는 이상 위 교실 북단을 벽으로 쌓은 사실만으로는 신청인들의 사생활의 비밀이 침해될 염려가 배제된 것으로 단정할 수 없으므로 공사중지가처분에 대한 보전의 필요성이 있다.

 

4. 보전의 필요성이 부정되는 경우

(1) 채권자가 이미 판결, 집행증서 등의 집행권원을 가지고 있는 경우에는 즉시 집행에 착수할 수 있으므로 원칙적으로 보전의 필요성이 부정된다. 다만 집행할 채권이 조건부 또는 기한부이거나 청구이의의 소가 제기되어 집행이 정지된 경우 등 즉시 집행이 불가능한 경우에는 보전의 필요성이 인정될 여지가 있다.

(2) 피보전권리에 관하여 충분한 물적담보가 설정되어 있거나 동시이행관계에 있는 반대급부가 이행불능이 된 경우, 채무자에게 충분한 재산이 있음이 판명된 경우에도 보전의 필요성은 인정되지 않는다.

(3) 경업금지약정위반을 이유로 영업정지가처분신청을 한 후 약정손해금을 청구하는 본안소송에서는 영업금지를 함께 청구하지 아니하였다면, 채권자로서는 약정손해금을 지급받을 경우에는 더 이상의 영업금지를 청구하지 않겠다는 의사인 것으로 볼 수 있으므로 위 가처분신청에는 긴급한 보전의 필요성이 없다.

(4) 선박우선채권이 있는 채권자는 선박소유자의 변동에 관계없이 그 선박에 대하여 집행권원 없이도 경매청구권을 행사할 수 있으므로 가압류의 필요성이 인정되지 않는다. 다만 우선변제권이 인정되는 임금채권자는 사용자의 총재산에 대하여 우선변제권을 가지지만, 선박우선 특권과는 달리 집행권원이 필요하므로 그 보전을 위한 가압류의 필요성이 인정된다.

(5) 이사의 직무권한을 잠정적이나마 박탈하는 가처분은 특별한 사정이 없는 한 해임의 소를 제기할 수 있을 정도의 절차요건을 거친 흔적이 소명되어야 가처분의 필요성이 인정된다.

(6) 채권자가 채무자들이 업종제한약정에 위반하여 동종영업을 하고 있음을 알고도 그러한 상태를 장기간 아무런 조치를 취하지 아니한 채 방치하고 있었다면, 보전의 필요성을 인정하기 어렵다.

(7) 특허권 또는 실용신안권침해금지가처분 사건에서 가처분채권자가 신청 당시에는 실체법상의 권리를 가지고 있다 하더라도 가까운 장래에 본안소송에서 채권자가 패소하여 특허권 등이 무효로 될 것이 충분히 예상되는 경우에는 보전의 필요성이 없다.

(8) 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 그 집행채권이 정지조건부인 경우라 할지라도 그 조건이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있는 반대의무의 이행인 경우, 정당한 이유 없이 그 반대의무의 이행을 게을리하고 집행에 착수하지 않고 있다면 보전의 필요성은 소멸되었다고 보아야 한다.

(9) 가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정된 후, 가압류채무자가 그 본안판결에 대하여 재심의 소를 제기하였으나 재심의 소를 각하한 판결이 확정되고도 5개월이 지나도록 가압류채권자가 본 집행에 착수하지 않고 있었다면 가압류는 보전의 필요성이 소멸되었다고 볼 것이다.

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