보전처분의 요건

3. 보전처분의 요건

제276조(가압류의 목적)

① 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위하여 할 수 있다.

② 제1항의 채권이 조건이 붙어 있는 것이거나 기한이 차지 아니한 것인 경우에도 가압류를 할 수 있다.

제277조(보전의 필요)

가압류는 이를 하지 아니하면 판결을 집행할 수 없거나 판결을 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 할 수 있다.

제300조(가처분의 목적)

① 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다.

② 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.

 

I. 서설

1. 요건

보전처분을 하기 위하여는 피보전권리의 존재와 보전의 필요성이라는 2가지 요건을 갖추어야 한다(276, 277조, 301조). 따라서 채권자는 피보전권리의 존재와 보전의 필요성에 관하여 소명하여야 한다.

 

2. 피보전권리와 보전의 필요성의 관계

피보전권리와 보전의 필요성은 서로 별개의 독립된 요건이므로 그 심리에 있어서도 상호 관계없이 독립적으로 심리하여야 한다. 두 요건의 심리순서가 법정되어 있는 것은 아니지만, 먼저 피보전권리의 존부에 관하여 심리한 후 피보전권리가 인정되면 보전의 필요성에 대하여 심리하여야 한다.[2017 법무사]

 

Ⅱ. 피보전권리

1. 가압류의 피보전권리

(1) 금전채권 또는 금전으로 환산할 수 있는 채권일 것

① 가압류의 피보전권리는 금전채권 또는 금전채권으로 환산할 수 있는 채권이어야 한다(276조 1항). 특정금전채권은 특정물의 인도를 목적으로 하는 채권으로서 순수한 특정물채권에 불과하여 가압류의 피보전권리가 될 수 없다.

② 외국통화채권에 대하여는 외국통화의 청구·재판·집행이 가능하므로 외국통화채권도 가압류의 피보전권리가 될 수 있다. 금전채권이라면 채권액 전부에 대한 보전은 물론이고, 채권액의 일부의 보전을 위하여도 가압류를 할 수 있다.[2013 법무사, 2018 능력]

③ 금전채권으로 환산할 수 있는 채권이라 함은 금전채권이 아닌 청구권이 금전채권으로 바뀔 수 있는 채권을 말한다. 예컨대 특정물인도청구권과 같이 현재는 금전채권이 아니지만, 채무불이 행에 의하여 손해배상채권으로 변하거나 집행불능시의 대상청구권과 같이 금전채권으로 바뀔 수 있는 채권을 말한다. 이 경우에 본래의 청구권에 대하여는 가처분을 신청하여야 하고, 손해배상채권으로 변경된 때에는 가압류를 신청하여야 한다.

④ 가압류명령을 발할 당시에 금전채권으로 되어 있을 필요는 없다. 본래의 청구권에 대하여 가처분명령을 받고 그 본안소송이 진행되는 중에 장차 손해배상채권으로 바뀔 것을 예상하고, 이러한 경우 그 손해배상청구권의 집행보전을 위한 가압류도 가능하다.[2012 능력, 2013 승진]

⑤ 압류 또는 가압류된 채권은 이에 기한 강제집행절차에서 압류·환가·변제 중 압류단계까지는 가능하므로 가압류의 피보전권리가 될 수 있다.[17회 법무사]

 

(2) 청구권이 성립하여 있을 것

① 가압류의 피보전권리는 재판시 까지는 청구권이 성립하여 있어야 하고, 그 발생 여부가 전혀 불확정적인 채권은 피보전권리가 될 수 없다. 그러나 보전될 청구권은 조건이 붙어 있거나 기한이 차지 아니한 것이라도 무방하다(276조 2항).[2017 법무사]

② 가압류의 피보전권리는 가압류신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고, 조건이 붙어 있는 채권 또는 기한이 차지 아니한 장래의 채권에 대하여도 가압류를 할 수 있다(276조 2항). 따라서 보증인의 주채무자에 대한 장래의 구상권도 가압류할 수 있다.[23회 법무, 17능력]

③ 장래 발생할 채권이나 조건부 채권을 가압류하는 경우에는 현재 그 권리의 특정이 가능하고, 가까운 장래에 발생할 것임이 상당정도 기대되어야 한다. 동시이행 또는 유치권 등의 항변권이 붙어 있는 청구권, 채권양도의 대항요건을 갖추지 않은 청구권도 가압류의 피보전권리가 된다.[2011 법무사, 2018 능력]

 

(3) 통상의 강제집행에 적합한 권리일 것

① 가압류의 피보전권리는 통상의 강제집행이 가능한 것이어야 한다. 따라서 국세징수절차에 따라 징수되는 조세채권과 같이 특수한 절차에 따라 집행되는 청구권, 부집행의 특약이 있는 채권이나 자연채무, 파산절차에 의하여 면책된 채권 등과 같이 특별한 사유로 인하여 집행할 수 없는 채권은 피보전권리가 될 수 없다. 형사법상 재산형의 일종인 추징은 민사소송절차에 의하여 권리보호를 받는 것으로 볼 수 없으므로 가압류의 피보전권리가 되지 않는다.[2017 법무사, 2018 능력]

② 가사소송법상의 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건(위자료청구권, 부양료청구권, 재산분할청구권 등)을 피보전권리로 하는 보전처 분은 관할만이 가정법원일 뿐이고, 민사집행법상의 보전처분에 관한 규정이 그대로 준용된다(가사소송법 63조 1항).[2011 법무사]

③ 단지 본안소송을 제기할 수 없다는 사유만으로 그 청구권이 가압류에 부적합하다고 할 수는 없다. 따라서 중재합의가 있는 청구권은 본안의 소를 제기할 수는 없어도 중재판정에 법원의 승인 또는 집행판결을 얻어 강제집행을 할 수 있으므로 가압류의 피보전권리가 될 수 있다(중재법 10조).[2013 법무사]

 

2. 다툼의 대상에 대한 가처분의 피보전권리

(1) 특정물에 관한 이행청구권일 것

① 다툼의 대상에 대한 가처분의 피보전권리는 금전 이외의 특정물에 대한 이행청구권이다. 다툼의 대상이란 당사자 사이에 다투어지고 있는 물건 또는 권리를 말한다. 다툼의 대상은 유체물에 한하지 않고 채권적청구권, 물권적 청구권, 신분법상의 청구권, 지식재산권, 공법상의 규제를 받는 광업권이나 공유수면매립면허권도 대상이 된다.[2015 법무사]

② 다툼의 대상에 관한 가처분은 그 피보전권리가 특정물에 관한 이행청구권이므로 그 목적물인 다툼의 대상이 명확히 특정되어야 한다. 다만 피보전권리는 반드시 이행을 구하는 것이 아니고, 확인을 구하는 권리관계이더라도 무방하다.[2013 승진]

③ [주의] 다툼의 대상은 가처분에 의하여 보전될 강제집행의 대상이 될 수 있는 물건이어야 하므로 제3자 소유의 물건은 가처분의 대상이 될 수 없다.

④ 등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 부실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 사람에 대하여 [주의] 소유권에 기한 방해배제로서 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의의 등기말소를 구할 수 있고, 이와 같은 말소청구권을 보전하기 위하여 실제 등기행위를 한 사람을 상대로 처분금지가처분을 할 수도 있다.

⑤ 배당절차에서 작성된 배당표가 잘못되어 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받을 수 없는 사람이 배당받는 것으로 되어 있을 경우, 배당금이 실제 지급되었다면 배당금 상당의 금전지급을 구하는 부당이 득반환청구를 할 수 있지만, 아직 배당금이 지급되지 아니한 때에는 배당금지급청구권의 양도에 의한 부당이득의 반환을 구하여야 하며(그 채권 가액에 해당하는 금전의 지급을 구할 수는 없다), 이 경우에 집행의 보전은 가압류에 의할 것이 아니라 배당금지급금지가처분의 방법으로 하여야 한다.

⑥ 금전채권에 대하여는 가압류만 허용되고 가처분은 허용되지 않지만, 금전의 지급을 구하는 것이 아니라 채권의 귀속을 다투면서 채무자의 제3자에 대한 채권의 처분금지, 변제수령금지 등을 구하는 가처분은 허용된다.

 

(2) 청구권이 성립하여 있을 것

① 다툼의 대상에 대하여 가처분명령을 발령하려면 그 청구권이 이미 성립하였거나 적어도 그 내용, 주체를 특정할 수 있을 정도로 요건이 갖추어져야 한다. 따라서 [오답노트] 계쟁부동산에 관하여 실체상 아무런 피보전권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분 결정이 내려졌다면, 그에 기한 가처분등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분권자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없으므로 그 가처분등기 후에 소유권이전등기를 마친 자는 가처분권리자에 대하여 유효하게 소유권취득을 주장할 수 있다. [2020 기출답항]

 

② 가처분이란 장래의 집행불능 또는 곤란을 예방하기 위한 것이므로 그 피보전권리는 가처분신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고, 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 조건부·기한부 청구권 및 장래의 청구권도 피보전권리가 될 수 있다. 동시이행의 항변권이나 유치권이 붙어 있는 등 부담부 청구권도 피보전권리가 될 수 있다.

 

③ 토지거래허가신청절차 이행청구권도 매매목적 토지의 처분을 금지하는 가처분의 피보전권리가 될 수 있다. 그러나 관할관청의 허가를 받을 것을 전제로 한 매매계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없으므로 그 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기 청구권은 가처분의 피보전권리가 될 수 없다.[2017 법무사]

④ [주의] 부동산의 공유지분권자는 공유물분할의 소를 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 '특정부분에 대한 소유권’을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다.[2017 법무사]

⑤ 가등기상의 권리의 양도 기타 일체의 처분을 금지하는 가처분은 가등기권리 자체에 대한 처분금지이므로 허용되지만, 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분은 허용되지 않는다.

⑥ 국유재산 임차인의 연고권은 법률상의 권리가 아니므로 이를 피보전권리로 하여 국가를 상대로 처분금지가처분을 신청할 수 없다.

⑦ 주식을 매수하여 주주로서의 권리를 가진다는 것만으로 회사 소유의 부동산에 관하여 어떠한 청구권을 가진다고 할 수는 없으므로 주주로서의 권리를 보전하기 위하여 회사 소유 부동산에 대한 처분금지가처분을 구하는 것은 허용되지 아니한다.

⑧ 수탁자가 신탁종료 후 비용보상 등을 받기 위하여 신탁재산에 대하여 자조매각권을 행사할 수 있는 경우, 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자는 수탁자에 대하여 비용보상의무 등을 아직 이행하지 아니한 상태라 하더라도 신탁재산에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그 신탁재산에 대하여 처분금지가처분을 신청할 피보전권리가 있다.

 

(3) 민사소송절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리로서 강제집행에 적합한 권리일 것

① [주의] 보전처분은 민사소송절차에 의하여 보호를 받을 수 있는 권리에 한하여 허용된다. 다툼에 대상에 관한 가처분은 실체적 청구권의 장래의 집행을 위한 것이므로 그 피보전권리는 후에 강제집행이 가능한 것이어야 하므로 소송으로 청구할 수 없는 자연채무나 부집행특약이 있는 채무는 피보전권리가 될 수 없다.

 

② 민사집행법상의 압류금지규정(195조, 246조)은 금전채권의 집행에 관한 것이므로 가압류는 허용되지 아니 하더라도 다툼의 대상에 관한 가처분을 함에는 지장이 없다.

 

(4) 다툼의 대상의 현상에 관한 것일 것

다툼의 대상에 관한 가처분은 다툼의 대상의 현상이 변경되는 불안을 제거하는 것을 목적으로 한다. 목적물의 점유자인 가처분채권자가 그 소유권을 갖지아니하여 결국에는 불법점유자로 된다 하더라도 그 목적물을 인도할 때까지는 점유권을 가지므로 그 방해의 예방이나 그 밖의 조치를 청구할 수 있다.

 

☕ 판례학습

대법원 2002.9.27.2000마6135 결정

[장래에 발생할 채권이 가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부 및 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 부동산 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있는지 여부 = 적극]

 

󰀅가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 채권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다. 부동산의 공유지분권자가 공유물분할청구의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 '특정부분에 대한 소유권'을 피보전권리로 하여 부동산 '전부'에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다.

 

4 판례학습

대법원 2010.8. 26. 2010마818 결정

[국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관한 매매계약의 경우, 소유권이전 등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전 등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청이 허용되는지 여부=소극]

 

󰀅국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가를 받을 것을 전제로 한 매매계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어, 그 매수인이 매도인을 상대로 하여 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없고, 이행청구를 허용하지 않는 취지에 비추어 볼 때 그 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청 또한 허용되지 않는다

 

3. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 피보전권리

(1) 권리관계가 현존할 것

① 임시의 지위를 정하는 가처분은 장래의 집행보전이 아닌 현존하는 위험방지를 위한 것이므로 권리관계가 현존하여야 한다. 즉 가처분에 의하여 보전될 권리관계의 존재를 요건으로 한다. 권리관계가 현존하여야 하므로 이미 효력이 상실된 단체협약의 효력정지를 구하는 가처분은 허용되지 아니한다.[2016 능력]

 

② 조합의 이사장 및 이사가 조합업무에 관하여 위법행위를 하였다는 이유로 해임을 청구하는 소송은 형성의 소로서 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로 조합의 이사장 및 이사 직무집행정지가처분은 허용되지 않는다.[2017 법무사]

 

③ 임시의 지위를 정하는 가처분으로 경매절차의 정지를 구하는 것도 허용되지 않고, 중재절차의 정지를 구하는 가처분도 허용되지 않는다.

 

④ 분묘이전명령, 매립면허, 준공허가행위 등 행정행위에 속하는 것은 행정소송법에 의한 집행정지가 가능하므로 민사집행법상의 일반가처분에 의한 정지대상이 되지 아니한다.

 

⑤ 권리관계의 종류에도 제한이 없으므로 그 내용이 재산권 권리 뿐만아니라 신분적 권리, 나아가 인격권으로서의 명예권 자체에 기초하여도 좋고, 재산적 권리는 물권, 채권, 지식재산권이라도 좋다. 권리관계는 반드시 계속적일 필요는 없으며 치료비, 보험금, 퇴직금 등 1회의 이행에 의하여 소멸하는 권리관계도 포함된다.[2017 법무사]

 

⑥ 환경권에 관한 헌법 35조 1항이나 자연방위권 등 헌법상의 권리에 의하여 직접 고속철도 중 일부구간의 공사금지를 구하는 가처분은 허용될 수 없다.

 

⑦ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 관한 본안소송은 그 성질상 다툼 있는 권리에 관하여 확인을 구하는 것이라도 무방하고, 또 반드시 가처분과 목적을 같이 하지 아니하여도 된다. 가처분에 의한 법률관계를 형성함으로써 채권자에게 만족을 주는 것도 허용된다. 예컨대 건물인도청구권의 보전방법으로서 집행관으로 하여금 다툼의 대상인 건물을 보관하게 하고 현상을 변경하지 아니 할 조건으로 채권자에게 거주, 사용하게 하는 내용의 것이다.

 

☕ 판례학습

대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결

[형성의 소는 법률의 규정이 있는 경우에만 허용되는지 여부 및 조합의 이사장이나 이사에 대한 해임청구의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 가처분이 허용되는지 여부=소극]

 

󰀅기존 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는경우에 한하여 제기할 수 있는 바, 조합의 이사장 및 이사가 조합업무에 관하여 위법행위 및 정관위배행위 등을 하였다는 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는데 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로 조합의 이사장 및 이사 직무집행정지 가처분은 허용될 수 없다.

 

(2) 권리관계에 다툼이 있을 것

임시의 지위를 정하는 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 관하여 현재의 위험을 방지할 것을 목적으로 하여 권리확정이 이루어지기 전에 임시로 채권자에게 권리자의 지위를 주려는 것이므로 그 개념요소로서 다툼이 있는 권리관계의 존재를 그 요건으로 한다. 반드시 소송이 계속 중일 필요는 없으며, 당사자가 적극적으로 분쟁을 벌이고 있는 상태에 있을 필요도 없다.

​

​

---

#남양주법무사 #구리법무사 #남양주경매 #구리경매 #민사집행 #가압류 #가처분