보전처분과 당사자참가 및 승계

3. 참가와 승계

(1) 참가

① 보전절차에서도 보조참가(민소법 71조), 독립당사자참가(민소법 79조), 공동소송참가(민소법 83조)가 가능하다(23조 1항).[2017 능력] 보전처분 발령 전에 변론 여부에 관계 없이 참가할 수 있으며, 보전처분 발령 후에도 그에 대한 이의재판이 확정되기까지는 채무자를 위하여 보조참가하면서 이의 또는 취소신청을 할 수 있다.

② 보전명령에 대한 이의는 당사자 및 일반승계인만 할 수 있으므로 [주의] 특정승계인은 보조참가를 하면서 이의신청을 할 수는 있으나, 자기 이름으로 직접 이의신청을 하는 것은 허용되지 아니한다. 제3자가 채권자대위권을 행사하여 이의신청을 하는 것도 허용되지 않는다.

 

(2) 승계

제292조(집행개시의 요건)

① 가압류에 대한 재판이 있은 뒤에 채권자나 채무자의 승계가 이루어진 경우에 가압류의 재판을 집행하려면 집행문을 덧붙여야 한다.

 

1) 원칙

① 보전소송절차에서 당사자의 지위가 일반적으로 승계되거나(일반승계) 소송의 목적물이 양도된 경우(특정승계)에 그 소송절차의 승계는 어떻게 될 것인가에 관하여, 우리 민사집행법은 ‘가압류에 대한 재판이 있은 뒤에 채권자나 채무자의 승계가 이루어진 경우에 가압류의 재판을 집행하려면 집행문을 덧붙여야 한다’라는 규정만이 있고(292조 1항), 이 규정이 가처분에 규정이 준용될 뿐이다(301조).

② 따라서 위 규정을 제외하고는 일반승계에 있어서는 소송절차의 중단에 관한 민사소송법 233조의 규정을, 특정승계에 관하여는 소송참가·소송인수에 관한 민사소송법 81조, 82조를 준용하여 통상의 소송에서와 같은 절차를 밟으면 된다(23조 1항).[2017 능력]

 

2) 보전명령 발령 후 집행 전에 승계가 있는 경우

① 보전명령의 집행에는 원칙적으로 집행문이 필요 없으나, 예외적으로 보전명령 발령 후 집행 전에 채권자 또는 채무자의 승계가 있어 그 승계인에 대하여 또는 승계인이 집행을 함에는 승계집행문을 받아야 하고(292조 1항), 위 승계에는 일반승계 외에 특정승계도 포함된다.[2017 능력]

 

② 보전집행 전 채무자가 사망한 경우 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있으면 상속등기를 거칠 필요 없이 보전명령에 따른 기입등기를 할 수 있다.1615) 승계집행문은 승계인과의 관계에서도 보전의 필요성이 있는 경우에 한하여 부여된다.

 

2) 보전처분 신청 후 발령 전에 승계가 있는 경우

보전처분 신청 후 발령 전에 승계가 있었음에도 이를 간과하고 보전명령이 발령된 경우에 그 명령에 집행문을 부여할 것인가에 대하여는 아무런 규정이 없다. 이 경우에도 민사집행법 292조 1항을 유추하여 승계집행문을 받아 집행하여야 할 것이다.

 

4) 보전명령 집행 후 승계가 있는 경우

① 보전명령이 집행된 후에 권리가 승계된 경우에는 원칙적으로 집행개시의 문제는 생기지 않는다. 따라서 가압류등기를 마친 후에 피보전채권의 양수인이본안의 집행권원을 얻어 목적부동산에 관하여 본집행을 개시하려고 할 때에는, 가령 가압류등기 후 본집행 전에 제3자가 목적 부동산을 취득한 경우에도 양수인은 집행법원에 대하여 자기가 피보전채권의 승계인임을 증명하면 강제집행을 개시할 수 있고, 그 제3자는 승계인에 대하여 소유권을 주장하여 집행을 거부할 수 없다. 이 경우에는 이미 본집행 단계에 들어간 것으로서 가압류명령의 집행과는 관계 없으므로 가압류명령에 다시 승계집행문을 부여할 필요가 없다. 목적부동산에 관하여 처분금지가처분등기가 완료된 후 피보전채권을 양수한 자도 승계집행문을 받아서 자기 명의로 가처분등기를 할 필요 없이 피보전권리의 승계인임을 입증하면 가처분등기의 효력을 원용할 수 있다.

② 그러나 점유이 전금지가처분이 집행된 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을뿐이다.

 

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