1. 소유권에 기한 부동산인도 · 철거 · 퇴거청구

1. 소유권에 기한 부동산인도 · 철거 · 퇴거청구

 

(1) 청구취지

【토지인도】 피고는 원고에게 서울 강남구 삼성동 756-18 대 500㎡를 인도하라. 【건물인도】 피고는 원고에게 서울 강남구 삼성동 756-18 지상 철근콘크리트조 3층 영업소 1층 150㎡, 2층 120㎡, 3층 100㎡, 옥탑 10.6㎡를 인도하라 【건물철거 및 토지인도】 피고는 원고에게 서울 강남구 삼성동 756-18 대 200㎡ 및 같은 동 757-5 대 300㎡ 양 지상 벽돌조 기와지붕 단층 주택 90㎡를 철거하고 위 각 대지를 인도하라. 【건물퇴거】 피고는 원고에게 별지 목록 건물의 1층 중 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ,ㄱ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘가’부분에서 퇴거하라. 【부대청구】 피고는 원고에게 2016. 10. 1.부터 인도완료일까지 월 500,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

 

(가) 소송물

󰀅소유권에 기한 부동산인도·철거·퇴거청구에 있어서 소송물은 소유권에 기한 방해배제청구권이 된다.

- 소유권에 기한 부동산인도청구의 소송물은 소유권에 기한 반환청구권이고(민법 제213조), 철거 · 퇴거청구의 소송물은 소유권에 기한 방해배제청구권이 된다(민법 제214조). 토지소유권에 기한 지상건물 철거소송에 있어서의 소송물은 철거청구권 즉, 소유권에 기한 방해배제청구권이며 상대방이 철거를 구하는 지상건물의 소유자라던가 점유자라는 주장은 소송물과 관계없이 철거청구권의 행사를 이유 있게 하기 위한 공격방어방법에 불과하다(대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카2001 판결).

󰀅여기서의 방해라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 ‘손해’의 개념과는 다르다.

- 쓰레기 매립으로 조성한 토지에 소유자가 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없다는 이유로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결).

 

(나) 청구취지관련 유의사항

󰀅민집법에서 ‘인도’라는 용어를 사용하므로, 통상 사용하는 ‘명도’ 라는 용어는 사용하지 않는다.

󰀅건물의 어느 한 층 전부가 목적물인 경우에는 ‘별지목록 기재 부동산 중 2층 20㎡’로, 어느 한층의 일부가 목적물인 경우는 ‘별지 목록 기재 부동산의 2층 중 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ을 차례로 연결한 선내(가) 부분 사무실 20㎡ ’로 기재하여야 한다.

󰀅목적물의 현황과 등기부상의 기재가 다른 경우에는 현황을 우선하여 표시한 다음, 등기부상의 기재도 괄호 안에 표시하여야 하며, 현황을 표시할 때에는 목적물의 구조, 층수, 용도, 면적 등을 정확히 기재하여야 한다.

󰀅목적물 전체에 관하여 등기가 없는 무허가 건물의 경우 현황(목적물의 구조, 층수, 용도 면적 등)을 특히 정확히 표시하여야 한다.

󰀅철거와 퇴거의 관계는 건물을 철거하기 위하여 불법 점유자를 쫓아내는 경우처럼 채무자의 점유를 배제함으로써 족하고 채권자가 그 점유를 취득할 필요가 없는 때에는 ‘퇴거’를 구한다.

- 퇴거의 집행은 채무자와 그가 점유하고 있는 물건을 반출함으로써 집행한다. 한편, 건물 철거 의무에는 퇴거 의무도 포함되는 것이므로 철거를 구하면서 그 의무자에게 별도로 퇴거를 구할 필요는 없다.

 

(2) 청구원인[소피점3점차]

【인도청구】 ○ 원고의 목적물 소유 ○ 피고의 목적물 점유 【건물철거 및 퇴거청구】 ○ 원고의 목적물 소유 ○ 피고의 지상건물 소유(건물철거의 경우), 피고의 제3자 소유 건물점유(건물퇴거의 경우) 【부대청구】 ○ 차임 상당의 손해가 발생한 사실(불법행위 또는 부당이득)

 

(가) 요건사실

☑ 인도청구의 경우 : 원고의 목적물 소유 + 피고의 목적물 점유

󰀅원고가 목적물을 소유한 사실은 원시취득 · 승계취득, 법률규정에 의한 취득 · 법률행위에 의한 취득인지를 불문하고 소유권을 취득한 구체적 사실 자체를 증명하거나, 목적물이 부동산인 경우 이에 관한 소유권이전등기를 마친 사실을 증명함으로써 등기의 추정력을 이용 하여 증명할 수 있다.

- 나아가 권리자백에는 법원이 구속되지 아니하나, 피고가 원고의 소유권을 인정하는 진술은 원고의 소유권 내용을 이루는 사실에 대한 자백으로 볼 수 있으므로, 이 경우에는 원고의 소유사실에 대한 자백이 성립된다.

- 소유 여부를 판단하는 기준시점은 사실심 변론종결 당시이므로, 소송제기 후 변론 종결전에 소유권을 제3자에게 이전한 경우에는 그 청구는 기각될 수밖에 없다. 또 공유자는 보존행위의 일환으로 점유자를 상대로 공유물 전부의 반환을 구할 수 있으므로, 원고가 목적물의 공유자인 사실을 주장 · 증명하여도 된다. 그러나 피고가 과반수 지분을 가지고 있는 경우에는 공유물의 관리방법으로 공유물을 배타적으로 사용 · 수익하기로 정할 수 있으므로 소수지분권자인 원고로서는 피파 점유하는 목적물의 인도를 구할 수 없다.

󰀅여기서 말하는 피고의 점유사실은 원고의 소유권을 현실적으로 방해해하는 직접 점유 사실을 의미 하므로, 제3자에게 그 부동산을 임대한 간접점유자를 상대로 인도청구를 하는 것은 이유 없다.

- 소유권에 기한 인도청구가 아니라, 계약상 권리에 기한 인도 청구의 경우에는 간접점유자를 상대로 인도를 청구할 수 있다. 즉 불법점유를 이유로 하여 그 명도 또는 인도를 청구하려면 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 자를 상대로 하여야 하고 불법점유자라 하여도 그 물건을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고 있지 않은 이상, 그 자를 상대로 한 인도 또는 명도청구는 부당하다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결). 그러나 불법점유를 이유로 한 인도청구가 아니라면 간접 점유자를 상대로 인도를 청구할 수 있으므로(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다187 판결), 임대인이 임대차계약종료로 인한 원상회복으로서 임차물의 반환을 구하는 경우에 있어 임차인이 직접점유자가 아님을 자백한 것 일뿐, 간접점유자가 아닌 것까지 자백한 취지가 아니라면 임차인이 임차목적물을 직접점유하지 않다는 이유로 그 반환을 거부할 수는 없다(대법원 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결).

- 피고에게 목적물을 점유할 정당한 권원이 없다는 사실은 청구원인의 요건사실이 아니고, 반대로 피고에게 정당한 점유권원이 있다는 사실이 피고의 항변사유로 된다.

 

☑ 건물철거 및 퇴거청구의 경우 : 원고의 토지소유 + 피고의 지상건물 소유건물철거의 경우), 피고의 제3자 소유 건물 점유(건물퇴거의 경우)

󰀅자기소유 토지상에 타인이 건물을 소유하고 있는 경우 그 토지를 인도받기 위해서는 그 전제로 지상건물의 철거를 구하여야 한다. 물론 건물 철거를 구하지 않은 채 토지인도만 구하더라도 청구가 인용되겠지만 토지 인도를 명하는 판결의 효력이 건물철거에 미치지 않으므로 따로 건물 철거의 집행권원을 얻기 전에는 토지의 인도집행이 불가능하다.

- 지상건물의 소유자는 지상건물의 소유를 통하여 그 대지를 점유하는 것이므로, 원고는 피고가 지상건물을 소유한 사실을 증명하면 피고의 대지점유사실까지 증명하는 셈이 된다.

󰀅지상건물 소유자 이외의 자가 지상건물을 점유하고 있는 때에는 지상건물에 대한 점유사용으로 인하여 대지인 토지의 소유권이 방해되고 있는 것이므로 토지 소유자는 빙가해 배제로서 점유자에 대한 건물퇴거를 청구할 수 있다. 이 경우 피고가 변론종결 당시 건물을 점유하고 있는 사실이 요건사실로 된다.

- 건물의 소유자에 대해서는 그가 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다 하더라도 토지 소유자로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 자에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다 57457, 57464 판결).

- 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지소유자가 건물소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 상황에서 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있는 경우, 그 건물점유자가 대항력 있는 임차인인 경우라도 위 퇴거청구에 대항할 수 없다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결).

- 나아가 소유자가 아닌 건물점유자가 부지인 토지를 점유하고 있는가에 관하여는 점유설과 비점유설의 견해대립이 있었으나, 현재의 판례 및 실무는 비점유설에 따라 건물 점유자에 대하여는 부지 인도 주문을 내지 않고 있다.

- 점유설은 건물의 점유 · 사용은 필연적으로 그 부지부분의 이용을 수반한다는 점에서 건물의 점유자가 대지를 점유하는 것은 당연하고, 건물 점유자와 건물 소유자 사이의 관계를 직접점유와 간접점유 혹은 공동점유로 보는 반면, 비점유설은 건물 점유자의 부지에 대한 지배를 별개 독립의 점유로 파악하지 않고 건물 점유의 내용의 일부를 이루거나 건물 점유의 반사적 효과에 불과한 것으로 이해한다.

 

(나) 주의사항

󰀅불법점유로 인한 손해배상청구를 부대청구하는 경우에는 손해가 차임 상당액으로 추정되므로 차임이 요건사실이다. 차임에 관한 증거를 제출하지 아니할 경우 차임감정 신청할 것을 촉구한다.

- 그런데 원고가 부대청구로서 소유권 침해의 불법행위에 기한 손해배상청구권으로 구성할 수 있으나, 불법행위는 점유침해의 위법성이 필요하다는 점에서 가령 상대방으로부터 유치권이나 동시이행항변권이 주장되는 경우에는 점유의 위법성이 조각되므로 이 경우 점유에 의한 부당이득반환청구권을 소송물로 구성하는 것이 유용하다.

- 이러한 이유로 부대청구로서 차임상당의 부당이득반환청구를 제기하는 것이 일반적이다. 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 하므로(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결), 원고는 피고의 지상건물 소유사실 외에 별도의 사용 · 수익사실을 입증할 필요가 없다. 한편 대지의 불법점유로 인한 임료 상당의 손해배상청구소송은 대지의 임료에 상당하는 부당이득의 반환을 청구한 전소와는 청구원인이나 소송물이 다른 별개의 소로서 전소의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다(대법원 1991. 3. 27. 선고 91다650, 667 판결).

󰀅임대차종료를 원인으로 토지인도를 구할 경우, 토지임대인이 소유자인 경우 소유권에 기한 토지인도청구 외에 임대차종료를 원인으로 토지인도를 구할 수 있는데, 이 경우에는 토지임대차계약을 체결한 사실과 토지를 임차인 에게 인도한 사실 및 임대차종료의 원인이 되는 사실(기간만료, 해지 등)이 요건사실이다.

󰀅무허가 건물의 철거를 구할 경우, 사실상 처분권자(건물신축자 또는 그로부터 건물을 매수한자)를 피고로 해야 한다. 즉, 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙적으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나, 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다하더라도 그 권리의 범위내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 건립으로 불법점유를 당하고 있는 토지소유지는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자 에게 그 철거를 구할 수 있다.

󰀅건물철거청구에서 대상건물이 강제집행을 할 수 있을 정도로 특정되었는지 면밀히 검토해야 하고, 만약 미흡하면 검증 · 감정신청을 하도록 촉구하여야 한다.

 

 

 

 

(3) 항변 등

【주요항변】 ① 정당한 점유권원의 존재 ② 유치권 항변 ③ 신의성실의 원칙 · 권리남용

 

(가) 정당한 점유권원의 존재

󰀅피고에게 정당한 점유권원(민법 제213조 단서)이 있다는 사실은 항변사유로 된다. 예컨대 지상권, 전세권, 유치권과 같이 점유를 권리내용으로 하는 제한물권, 임차권과 같이 그 물건을 점유하는 것을 내용으로 하는 채권뿐만 아니라 동시이행항변권도 여기에 해당한다. 이 경우 이들 권리의 각 발생사실은 정당한 점유권원의 요건사실이 된다.

- 예컨대 미리 이전등기를 경료받은 매수인이 매도인에 대하여 소유권에 기하여 매수목적물의 인도를 구할 경우 매도인으로서는 대금지급과의 동시이행을 구하면서 인도를 거절할 수 있다.

그런데 매수인으로부터 목적물을 양도받은 제3자가 매도인에 대하여 목적물의 인도를 구할 경우에는 제3자와 매도인 사이에 계약관계가 있는 것이 아니므로 동시이행의 항변권을 이유로 인도를 거부할 수 없다

󰀅부동산을 매수하여 이를 인도받아 점유하고 있는 매수인은 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 부동산에 대하여 법률상 또는 사실상 이를 점유하고 처분할 권한이 있으므로, 매도인인 원고에 대하여는 위 사유를 주장하여 인도를 거부할 수 있다.

󰀅목적물에 대하여 취득시효가 완성됨으로써 소유자에 대하여 이전등기청구권을 가지게 된 경우에도 인도를 거부할 정당한 권원을 가지고 있으므로, 피고는 당해 부동산을 20년간 점유한 사실을 항변으로 주장하면 되고, 이에 대하여 원고로서는 취득시효가 중단되었다거나 점유자가 시효이익을 포기하였다는 사실 등을 재항변으로 주장할 수 있다.

󰀅건물철거청구소송에서 흔히 주장되는 정당한 점유권원의 하나로 법정지상권을 들 수 있다.

- 민법 제366조에 의하여 발생하는 법정지상권의 경우 ⓐ 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재한 사실, ⓑ 저당권설정 당시 토지와 건물의 소유자가 동일한 사실, ⓒ 토지나 건물에 설정된 저당권의 실행으로 토지 및 건물의 소유권이 각 분리된 사실을 주장 · 증명하여야 한다. 또한 민법 제366 조에 의하여 발생하는 법정지상권의 경우에는 저당권설정 당사자 사이의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없으므로 원고가 이러한 특약의 체결사실을 들어 재항변하는 것은 유효하지 않다.

- 건물이 존재한 이상 그것이 무허가 건물이거나 미등기 건물이거나를 가리지 않는다(대법원 1964. 9. 22. 선고 63아62 판결). 또한 저당권 설정 이후 기존 건물을 철거하고 이와 동일성이 없는 새로운 건물을 신축한 경우에도 건물소유지는 신축건물을 위한 법정지상권을 취득하되, 다만 그 범위는 구건물을 기준으로 정한다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결). 한편, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정 지상권이 성립한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결).

- 저당권 설정 이후에도 계속 통일 소유자에게 속하여야 하는 것은 아니다(대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결).

- 민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이어서 저당권설정 당사자 사에의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다(대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결).

󰀅관습법상 법정지상권의 경우 ⓐ 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였던 사실, ⓑ 매매 기타 적법한 원인으로 소유자가 달라진 사실이 그 요건사실로 된다. 이에 대하여 원고는 임대차계약을 체결함으로써 피고가 관습법상 법정지상권을 포기한 사실, 건물을 철거하기로 합의 한 사실 등을 주장하며 재항변할 수 있다.

- 증여, 공유물분할, 강제경매 등이 그 예로 들 수 있다. 이와 달리 원래 동일인으로의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습법상의 법정지상권이 허용되지 않는다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결).

- 동일인 소유의 토지와 그 토지상에 건립되어 있는 건물 중 어느 하나만이 타에 처분되어 토지와 건물의 소유자를 각 달리하게 된 경우에는 관습상의 법정지상권이 성립한다고 할 것이나, 건물 소유자가 토지 소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약을 체결한 경우에는 관습상의 법정지상 권을 포기한 것으로 봄이 상당하다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결). 토지의 점유 · 사용에 관하여 당사자 시아에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771 판결).

- 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결). 또한 관습상의 법정 지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다. 따라서 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다(대법원 1999. 12. 10. 선고 98다58467 판결).

 

(나) 유치권 항변(민법 제203조, 제320조)

󰀅민사유치권 주장의 요건사실은 i) 타인의 물건 또는 유기증권에 대한 점유사실,ii) 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권의 발생 및 변제기의 도래사실, iii) 유치권행사의 주장사실이다.

- 여기서 물건은 어느 정도 독립성을 갖춘 것이어야 한다. 즉 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만, 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물 이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다(대법원 2008. 5. 30. 자 2007마98 결정).

󰀅피고는 점유중에 목적물을 보수하였거나 개축하였고, 개축으로 인하여 현재 그 지출액 이상으로 건물의 가치가 증가되었음을 들어 그 필요비나 유익비를 상환받기까지는 인도해 줄 수 없다고 항변할 수 있다.

󰀅피고가 전 소유지와의 임대차에 기하여 점유 중에 유익비 등을 지출한 경우, 전 소유자에 대하여 민법 제626조에 의한 유익비 등 상환청구를 할 수 있을 뿐, 원고에게는 민법 제203조에 의한 유익비 등 상환청구를 할 수 없지만, 전 소유자에 대한 유익비상환청구권을 위하여 현 소유자인 원고에게 유치권항변을 할 수 있다.

- 이에 대하여 원고는 피고가 선의의 점유자로서 과실취득권을 가지고 과실을 취득하였으니 통상의 필요비 부분에 한하여는 상환청구권이 없다는 재항변(민법 제203조 제1항 단서, 제201조 제1항)을 할 수 없다.

 

(다) 신의성실의 원칙 · 권리남용

󰀅신의성실의 원칙, 권리남용의 위배 여부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있으므로 엄격한 의미에서는 주장책임이 적용되는 공격방어방법이라 할 수는 없으나, 그렇다고 하여 당사자의 주장이 있음에도 법원이 이에 대하여 판단을 하지 않아도 무방한 것은 아니므로 당사자가 이러한 사유를 들어 항변하고 있는 이상 이를 독립한 공격방어방법으로 취급하여야 한다.

󰀅대지소유자가 매매계약을 체결하면서 매수인에게 사전 대지사용을 승낙하고 그에 터잡아 제3자가 매수인과 도급계약을 체결하고 그 지상에 건물을 신축한 경우 대지소유자가 매수인과의 매매계약을 해제한 다음 제3자에 대하여 신축된 건물의 철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어도 용인할 만한 것이 못되고, 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권을 양도받기로 한 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이므로 신의칙상 허용될 수 없다.

󰀅권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니한다고 할 것이고, 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있다.