5. (근)저당권말소청구

5. (근)저당권말소청구

 

(1) 청구취지

피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 2016. 4. 12. 접수 제1234호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

☑ 원인무효에 의한 말소청구(근저당권설정계약 자체의 무효 등)

 

☑ 후발적 실효사유에 의한 말소청구(근저당권의 피담보채무의 변제, 근저당권 해지)

󰀅청구취지에 말소등기의 원인(2016. 1. 10. 변제, 2016. 1. 10. 해지 등)을 기재해야 한다. 다만, 선이행이나 동시이행으로 말소청구하는 경우에는 원인을 기재하지 아니한다.

피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 2016. 4. 12. 접수 제1234호로 마친 근저당권설정등기에 대하여 2016. 1. 10. 해지를 원인으로 한 말소등기절차를 이행하라.

 

☑ 원고적격

󰀅(근)저당권설정 후 소유자가 변경된 경우, 원인무효형은 현재 소유자에게만 있으나, 후발적 실효형은 현재 소유자(소유권에 기하여) 및 종전 소유자(근저당권 설정계약의 당사자로서)에게 모두 있다.

- 근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결).

 

(2) 청구원인[소피등무, 소피등소, 초피등소]

【원인무효】 ○ 원고 소유인 사실 ○ 피고 명의의 등기가 마쳐진 사실 ○ 등기원인서류 위조, 등기원인의 무효 · 취소 · 해제 【후발적 실효 중 소유권에 기한 경우】 ○ 원고 소유인 사실 ○ 피고 명의의 등기가 마쳐진 사실 ○ 피담보채무가 변제 등으로 소멸된 사실 【후발적 실효 중 근저당권설정계약에 기한 경우】 ○ 근저당권설정계약 사실 ○ 피고 명의의 등기가 마쳐진 사실 ○ 피담보채무가 변제 등으로 소멸된 사실

(가) 원인무효에 의한 말소청구

󰀅소유권에 기한 말소등기청구를 위해서는 원고 소유인 사실과 피고 명의의 등기가 마쳐진 사실, 그리고 등기원인서류가 위조되었다거나 등기원인인(근)저당권설정계약 자체가 무효 · 취소 · 해제된 사실 을 주장 · 증명해야 한다. 원 · 피고간의 근저당권설정계약의 체결사실은 이 소송에서 요건사실이 아니며, 원고가 목적 부동산을 소유하고 있는 사실이 이를 대체하게 된다. 또한 위와 같은 청구는 피고 명의의 근저당권설정등기가 원인무효의 소유권이전등기에 터잡고 있는 경우에도 가능하다.

- 이론상으로는 원인무효의 소유권이전등기에 터잡고 있는 근저당권자는 이해관계 있는 제3자이므로 근저당권자에 대하여 그 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라는 청구도 가능 하나, 방해배제청구권의 행사로 근저당권설정등기의 말소청구를 인정하는 것이 실무례이다.

 

(나) 후발적 실효사유에 의한 말소청구

☑ 소유권에 기한 경우

󰀅원고는 원고 소유인 사실과 피고 명의의 등기가 마쳐진 사실에 더하여(근)저당권의 피담보채무가 변제 등으로 소멸된 사실 이 요건사실이 된다.

- 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 빙해배제청구로서 무효인 선순위 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는데(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결) 이 경우는 원고가 후순위 근저당권자라는 사실이 원고 소유인 사실을 대체하게 된다.

- 은행이 채무자의 채무에 해당하는 금원을 신규대출하여 기존채무의 변제에 충당한 “대환”은 형식적으로는 별도의 대출에 해당한다할 것이나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과하므로 구채무는 소멸하고 새로운 채무가 발생하였다고 볼 수 없다(대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카23271 판결).

☑ (근)저당권설정계약에 기한 경우

󰀅원고는 원 · 피고간의(근)저당권설정계약의 체결사실과 그로 인해 피고 명의의 등기가 경료된 사실, 그리고(근)저당권 이 변제 등으로 소멸된 사실을 주장 · 증명해야 한다. 원래 근저당권설정계약에는 피담보채무가 확정되어 소멸하면 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 하는 내용의 합의가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 소유권에 기한 근저당권설정등기말소청구와는 별개로 근저당권설정자는 위 계약에 기하여 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 것이다.

- 이 경우 소송물이 되는 말소등기청구권은 근저당권설정계약에 근거를 두는 채권적 청구권이므로, 종전소유자도 계약 당사자의 지위에서 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결).

󰀅근저당권에 의하여 담보되는 채무는 기본계약이 존속하는 동안 부단히 증감 · 교체되므로, 피담보채무의 소멸을 판단하기 위한 전제로서 그러한 상태를 종료시키는 피담보채무의 확정이라는 과정이 필요하게 된다.

󰀅 일반적으로 기본계약에 결산기가 정하여져 있으면 그 결산기의 도래시에, 그 결산기가 없는 경우에는 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되, 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 언제든지 해지의 의사 표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다.

- 기본계약에 결산기가 있는 경우라도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다. 따라서 근저당설정자로서는 피담보채무의 전부 소멸사실과 근저당권설정계약해지사실만 입증하면 결산기에 구애받지 않고 근저당권의 말소를 구할 수 있다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결).

󰀅또 근저당권자가 스스로 경매를 신청한 때에는 채무자와 더 이상의 거래관계를 유지하지 아니하겠다는 취지의 의사를 표시하였다고 봄이 상당하므로 경매신청시에 피담보채무가 확정되며, 이러한 확정효는 경매신청을 하여 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되더라도 번복되지 않는다.

- 따라서 경매개시결정 이후에 경매신청을 취하하였다면(확정효는 번복되지 않으므로)그 이후 이루어진 거래에 의하여 발생한 채무는 당해 근저당권에 의하여 담보되지 않는다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결). 다만, 경매개시결정 이전에 경매신청이 각하되거나 취하된 경우에는 피담보채무가 확정되지 아니한다.

󰀅한편 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다.

󰀅이와 같이 원고는 당해 사건에 해당하는 피담보채무의 확정사유를 주장 · 증명하여야 할 것인데, 피담보채무가 당초부터 특정채무인 경우에도 피담보채무의 확정이라는 절차가 필요한지에 관하여는 논란이 있으나 실무적으로는 확정을 요구하지 않는다.

 

(다) 주의사항

☑ (근)저당권이전의 부기등기

󰀅피담보채권이 이전 · 전부되어(근저당권의 경우에는 피담보채권이 확정된 후에 이전 · 전부되어)(근)저당권이전의 부기등기가 되어 있는 경우 그 양수인만을 상대로 부기등기가 아닌 설정등기의 말소를 청구하여야 하고 양도인은 피고적격이 없다.

󰀅따라서 원고가 양도인을 상대로 말소등기절차이행을 구하고 있는 경우에는 즉시, 재판장에게 기록을 인계하여 조치를 받도록 하고, 부기등기말소를 구하는 경우에는 원고로 하여금 청구취지를 정정하도록 보정권고 한다.

☑ (근)저당부동산의 제3취득자나 물상보증인

󰀅제3취득자나 물상보증인은 채무자의 피담보채무 전액이 아닌 민법 제360조의 금액(저당권의 경우) 또는 채권최고액(근저당권의 경우)만을 변제하고 근저당권말소청구를 할 수 있다.(민법 제364조). 따라서, 경매부동산을 매수한 제3취득자는 그 부동산으로 담보하는 채권최고액과 경매비용을 변제공탁하면 그 저당권의 소멸을 청구할 수 있다. 그러나, 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우에는 민법 제364조의 규정은 적용될 여지가 없을 것이다.

- 민법 제364조는 “저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다"고 규정하고 있다. 그러므로 근저당부동산에 대하여 민법 제364조의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으나, 근저당부동산에 대하여 후순위근저당권을 취득한 자는 민법 제364조에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니하므로 이러한 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 확정된 피담보채무를 변제한 것은 민법 제469조의 규정에 의한 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한 것인지 따져볼 수는 있을지언정 민법 제364조의 규정에 따라 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 사유로는 삼을 수 없다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결). 존속기간이냐 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있으며, 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자도 원용할 수 있다고 할 것이다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결).

 

(3) 항변 등

【주요항변】 ○ 피담보채무의 소멸의 효력을 다투는 주장 ○ 등기유용합의 ○ 실체적 권리관계에 부합

 

(가) 피담보채무의 소멸의 효력을 다투는 주장

󰀅피담보채무 소멸의 효력을 다투는 피고의 주장이 원고의 주장과 양립가능한 경우에는 항변이 된다.

- 원고가 변제를 주장함에 대해 피고는 그 변제금이 원고의 다른 채무에 충당되었다고 항변 하거나, 원고가 피고에 대한 자동채권과 피담보채권을 상계하였다고 주장함에 대하여 피고는 원고의 채권에 동시이행항변권이 붙어 있는 사실을 주장하여 성질상 상계가 허용되지 않는다고 항변 할 수 있다.

󰀅원고가 피담보채무의 시효소멸을 주장함에 대하여 피고로서는 소멸시효의 중단사유를 들어 항변할 수 있으나, 물상보증인이 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구 기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수 없다.

- 물상보증인은 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 주장할 수 있다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다 30890 판결).

- 또 원고가 피담보채무가 도박채무임을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구함에 대하여 피고는 그와 같은 근저당권의 설정이 민법 제746조 불법원인급여에 해당한다고 주장하면서 그 반환을 거부하는 경우, 민법 제746조에서의 이익이란 재산상 가치가 있는 종국적인 것으로서 근저당권 설정으로 인한 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등의 별도의 조치를 취하여야 하는 경우에는 이에 해당하지 아니하므로, 그와 같은 주장은 유효한 항변이 되지 않는다.

- 도박지금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라면 위와 같은 근저당권설정등기로 근저당권자가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 민법 제746조에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 그 부동산의 소유자는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결).

- 채무자 겸 저당권설정자가 이미 피담보채권의 소멸시효 완성 이익을 포기한 후에 저당 부동산을 취득한 자가 그 시효이익 포기의 효력을 부정할 수 있는지가 문제되나, 소멸시효 이익의 포기는 상대적 효과가 있을 뿐이어서 다른 사람에게는 영향을 미치지 아니함이 원칙이나, 소멸시효 이익의 포기 당시에는 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받을 수 있는 이해관계를 맺은 적이 없다가 나중에 시효이익을 이미 포기한 자와의 법률관계를 통하여 비로소 시효이익을 원용할 이해관계를 형성한 자는 이미 이루어진 시효이익 포기의 효력을 부정할 수 없다.

 

(나) 등가유용합의

󰀅확정된 피담보채무가 이미 소멸하였더라도 피고는 원 · 피고 간에 다시 무효인 등기를 유용하기로 합의한 사실을 항변으로 주장할 수 있다. 등기유용의 합의는 합의시까지 등기 부상 이해관계 있는 제3자가 생기지 않는 경우에 한하여 유효한 것이나, 이해관계 있는 제3자가 있더라도 제3자에 대한 관계에서만 유용합의를 이유로 근저당권설정등기의 유효를 주장할 수 없을 뿐이므로 합의 당사자인 원고에 대하여는 등기유용의 합의사실만 주장 · 증명하면 원고의 말소청구에 대항할 수 있다.

 

(다) 실체적 권리관계에 부합

󰀅등기가 실제적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바, 채권자가 채무자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나 그 계약에 기한 근저당권설정등기가 채권자가 아닌 제3자의 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 위 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다.