1. 사해행위취소소송

1. 사해행위취소소송[피사사, 제당소선자소]

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1. 소송요건 – 제3자 법정소송담당X, 흠결시 : 소각하

① 제척기간(§406조②항)

② 피고적격(수익자, 전득자만) - 채무자X(소각하)

③ 취소의 대상(전득자의 소송물 = 사해행위만), 전득행위가 아님(소의 이익이 없음)

④ 권리보호이익

 

2. 본안요건 – 흠결시 : 청구기각

① 피보전채권의 존재

② 사해행위

③ 채무자의 사해의사

④ 수익자, 전득자의 악의

 

3. 원고의 당사자적격 – 일반법리 적용(이행의 소송에서는 주장자체로 판단함.)

 

 

(1) 청구취지

󰀅사해행위취소라는 형성의 소와 원상회복이라는 이행의 소의 병합형태이다. 즉, 사해행위취소의 소와 원상회복청구의 소는 서로 소송물과 쟁점을 달리하는 별개의 소로서 양자가 반드시 동시에 제기되어야 하는 것은 아니고 별개로 제기될 수 있으며, 전자의 소에서는 승소하더라도 후자의 소에서는 당사자가 제출한 공격 · 방어 방법 여하에 따라 패소할 수도 있고, 취소채권자가 사해행위 취소의 소를 제기하여 승소한 경우 그 취소의 효력은 민법 제407조에 의하여 모든 채권자의 이익을 위하여 미치고 이로써 그 소의 목적은 달성된다.

- 따라서 채권자가 원상회복청구의 소에서 패소할 것이 예상된다는 이유로 그와 별개인 사해행위 취소의 소에 대하여 소송요건을 갖추지 못한 것으로 보아 소의 이익을 부정할 수는 없다. 또한 채권자는 사해행위의 취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없다.

 

(가) 원물반환의 청구취지

피고와 甲 사이에 별지목록 기재 부동산에 관하여 2016. 10. 1. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 피고는 甲에게 위 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2016. 10. 1. 접수 제12345호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

󰀅사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 한다.

 

(나) 가액반환의 청구취지

피고와 甲 사이에 별지목록 기재 부동산에 관하여 2016. 10. 1. 체결된 매매계약을 50,000,000원을 초과하지 않는 범위 내에서 취소한다. 피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대한 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

 

󰀅사해행위소송의 가액배상청구는 장래 이행을 구하는 것으로 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조가 적용되지 않아 그 지연손해금 비율은 법정이율에 의하며, 사해행위취소로 인한 가액배상 지급의무는 그 전제가 되는 사해행위취소라는 형성판결이 확정될 때 비로소 발생하므로 판결확정일까지는 지연손해금은 인정되지 않는다.

 

 

󰀅피고 : 수익자 또는 전득자 사해행위취소소송은 항상 수익자 · 전득자만을 피고로 삼아야 하고, 채무자는 피고적격 뿐만 아니라 항소를 제기할 수 있는 당사자적격도 없다. 또한 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에는 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 사해행위취소의 소를 제기할 수 있다.

󰀅대상 : 채무자와 수익자간 법률행위 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위는 채무자가 수익자와 사이에서 한 법률행위이어야 하고, 수익자나 전득자가 한 법률행위는 채권자취소권의 대상이 되지 아니한다.

󰀅사해행위 취소청구만을 할 수 있지만 원상회복청구를 함께 하려면 사해행위 취소청구와 병합 청구함이 타당하므로 이를 누락된 경우 보정권고 한다.

 

(2) 청구원인

【요건사실】 ○ 원고의 甲에 대한 채권이 있는 사실(피보전채권의 발생) ○ 甲이 피고에게 재산을 처분한 사실(채무자의 사해행위) ○ 甲이 원고를 해할 의사가 있었다는 사실(채무자의 사해의사)

 

(가) 요건사실 : 피보전채권발생 + 채무자의 사해행위 + 채무자의 사해의사

☑ 피보전채권의 발생

󰀅채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리이므로, 사해행위취소소송에서의 피보전채권은 금전채권이나 종류채권임을 요하고 소유권이전등기청구권과 같은 특정물채권을 피보전채권으로 삼을 수는 없다.

- 피보전채권의 성립시기와 관련하여 사해행위로 인하여 사해행위 이후에 권리를 취득한 채권자를 해친다고 할 수 없으므로 취소채권자의 채권은 사해행위가 있기 이전에 발생하고 있어야 함은 채권자취소권의 성질상 당연한 요건이다( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결).

- 따라서 가등기의 원인되는 법률행위가 취소채권자의 채권 보다 앞서 발생한 경우 그 가등기는 원칙적으로 채권자취소권의 대상이 될 수 없다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결). 그러나, 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생한 채권은 원칙적으로 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권이 될 수 있고, 채권자의 채권이 사해행위 이전에 성립한 이상 사해행위 이후에 양도되었다고 하더라도 양수인은 채권자취소권을 행사할 수 있으며, 채권양수일에 채권자취소권의 피보전채권이 새로이 발생되었다고 할 수 없다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다77146 판결). 이 경우 채권양도의 대항요건을 사해행위 이후에 갖추었더라도 채권양수인이 채권자취소권을 행사하는 데 아무런 장애사유가 될 수 없다할 것이다(대법원 2006 6. 29. 선고 2004다5822 판결).

- 다만 예외적으로 i) 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, ii) 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, iii) 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있으므로, 이에 관한 일련의 사정을 증명함으로써 위 요건을 대신할 수 있다.

- 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 주로 문제되는 경우는 주로 구상금채권(대법원 2000. 2. 25. 99다53704 판결 등)이지만, 공법상 권리인 조세채권도 포함된다(대법원 2001. 3. 23. 2000다37821 판결). 한편, 여기에서의 ‘채권성립의 기초가 되는 법률관계’는 당사자 사이의 약정에 의한 법률관계에 한정되는 것이 아니고, 채권성립의 개연성이 있는 준법률관계나 사실관계 등을 널리 포함하는 것으로 보아야할 것이며, 따라서 당사자사이에 채권 발생을 목적으로 하는 계약의 교섭이 상당히 진행되어 그 계약체결의 개연성이 고도로 높아진 단계도 여기에 포함되므로 은행과 사이에 연대보증계약 체결을 위해 상당히 구체적인 교섭이 이루어져 앞으로 연대보증계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰가 형성된 관계에 이르렀고 당시 연대보증하에 은행의 대출승인이 날 것이 거의 확실하다면 그 연대보증채권은 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 피보전채권에 속한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다42957 판결).

- 이른바 대환으로서 이루어진 신규대출의 법적 성질이 준소비대차가 아닌 경개로 인정되어 신규대출에 따른 채무가 종전 대출에 따른 채무와 법적 동일성이 없다고 하더라도, 그 대환 전의 종전 대출채무의 연대보증인이었다가 대환 후의 신규 대출채무에 대하여도 연대보증인이 된 자의 재산처분행위가 사해행위인지 여부를 판단함에 있어서, 신규대출에 따른 연대보증채권이 사해행위취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81870 판결). 다만 신용카드가입계약만을 가리켜 여기에서 말하는 ‘채권성립의 기초가 되는 법률관계’에 해당한다고 할 수는 없다. 따라서 채무자가 채권자와 신용카드가입계약을 체결하고 신용카드를 발급받았으나 자신의 유일한 부동산을 매도한 후에 비로소 신용카드를 사용하기 시작하여 신용카드대금을 연체하게 된 경우, 그 신용카드대금채권은 사해행위 이후에 발생한 채권에 불과하여 사해행위의 피보전채권이 될 수 없다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다40955 판결).

- 한편 채권자의 채권에 대하여 물상담보권 등 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위가 있다 하더라도 채권자를 해하지 아니하므로 사해행위가 성립되지 아니하고, 당해 채무액이 담보부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다. 이 경우 피보전채권의 존재와 그 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당되므로 피고에게 담보부동산의 가액이 채권액을 초과하여 그 채권이 담보부동산으로 우선변제권이 확보되어 있다는 사실에 대한 주장 · 증명책임이 있는 것이 아니라, 채권자취소권을 행사하는 원고가 그 담보권의 존재에도 불구하고 자신이 주장하는 피보전채권이 그 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장 · 증명하여야 한다. 이때 담보로 제공한 부동산 가액의 평가는 특별한 사정이 없는 한 사해성 여부가 문제 되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 한다.

- 담보로 제공된 부동산이 토지이고 그 위에 건물이 존재한다면 장차 그 토지가 경매 등에 의하여 제3자 에게 매각되는 경우 법정지상권이 성립하는지 여부를 따져 그에 따라 평가한 토지의 가격을 담보물의 가액으로 보아야 하고, 법정지상권이 성립하지 않는다고 하더라도 건물의 규모, 구조와 용도 및 건물에 관련된 권리관계에 비추어 사실상 건물의 철거가 곤란하거나 철거에 상당한 시간과 비용이 소요되는 등의 경우에는 이러한 모든 사정들을 감안하여 토지의 가액을 평가하여야 한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다63656 판결).

☑ 채무자의 사해행위

󰀅채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부 즉 그로 인하여 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 채무자의 총 재산이나 채권의 담보로 제공된 담보물의 가액은 가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 판단한다.

- 채무자의 적극재산에 포함되는 부동산이 사해행위가 있은 후에 경매절차에서 경락된 경우에 그 부동산의 평가는 경락된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 할 것이며, 부동산에 대하여 정당한 절차에 따라 산출된 감정평가액은 특별한 사정이 없는 한 그 시가를 반영하는 것으로 보아도 좋을 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47852 판결).

- 한편, 채권자의 채권에 보증인, 연대채무자 등 인적 담보가 붙어 있더라도 채권자에게 반드시 우선변제기 보장되는 것이 아니므로 이들의 자력을 고려하여 채무초과상태를 증명할 필요가 없으며, 연대보증인의 법률행위가 취소대상일 경우 주채무자의 일반적인 자력 또한 고려할 필요가 없다.

- 만일 주채무자 소유의 부동산이 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 연대보증인이 자신의 유일한 재산을 처분하더라도 사해행위에 해당되지 아니한다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결).

󰀅사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 기준으로 판정할 것이되, 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 기준으로 주장하면 된다. 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 가등기의 원인인 법률행위 당시가 기준이 된다.

 

㉮ 사해행위 유형

i) 매각

󰀅염가의 매각은 당연히 사해행위가 되나 적정가격에 의한 매각은 원칙적으로 사해행위가 되지 않는다. 다만, 채무자가 채권자 중 한 사람과 통모하여 그 채권자만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로 매각한 사실을 증명하거나, 매각의 대상이 유일한 재산인 부동산인 사실을 증명하면 매각가격의 적정성 여부에 상관없이 사해행위에 해당하게 된다.

- 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다:54 420 판결, 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000다41875 판결).

- 다만, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 이미 채무자의 일반재산이라 할 수 없으므로 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는데, 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이다.

 

ii) 변제

󰀅채무자가 특정채권자에게 채무내용에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 원칙적으로 사해행위가 되는 것이 아니므로, 채무자의 변제행위를 취소대상으로 삼기 위해서는 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제하였거나, 변제기 미도래의 채권을 변제하였다는 등과 같은 특별한 사정을 주장 · 증명하여야 한다.

- 따라서 채무자의 재산에 대한 경매절차에서 평등하게 배당받기 위해 집행권원을 필요로 하는 채권자의 요구에 따라 채무자가 그 채권자에 대한 기존채무의 변제를 위하여 소비대차계약을 체결하고 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성하여준 경우에는 그와 같은 행위로 인해 자신의 책임재산을 특정 채권자에게 실질적으로 양도한 것과 다를 바 없는 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 아니하는 한 다른 채권자를 해하는 사해행위가 된다고 볼 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2010다103376 판결). 그러나, 무자력상태의 채무자가 기존채무에 관한 특정의 채권자로 하여금 채무자가 가지는 채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받음으로써 강제집행절차를 통하여 사실상 우선변제를 받게 할 목적으로 그 기존채무에 관하여 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 주어 채권자가 채무자의 그 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 얻은 경우에는 그와 같은 공정증서 작성의 원인이 된 채권자와 채무자의 합의는 기존채무의 이행에 관한 별도의 계약인 이른바 채무변제계약에 해당하는 것으로서 다른 일반채권자의 이익을 해하여 사해행위가 된다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다33884 판결).

 

iii) 대물변제

󰀅변제와 마찬가지로 적정가격으로 평가되었을 경우는 원칙적으로 사해행위가 성립하지 아니하므로, 저가로 평가하여 대물변제한 사실을 증명하지 않으면 사해행위가 성립하지 않는다. 다만 채무초과상태에서 유일한 재산인 부동산을 특정채권자에게 대물변제로 제공한 경우 평가의 적정성과 상관없이 다른 채권자에 대한 관계에서 사해행위가 된다(다만 대물변제의 경우는 채무초과상태를 요구하고 있다는 점이 매각의 경우와는 다르다). 그러나 채권자들의 공동담보가 되는 채무자의 총재산에 대하여 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리를 가지는 채권자는 처음부터 채무자의 재산에 대한 환가절차에서 다른 채권자에 우선하여 배당을 받을 수 있는 지위에 있으므로, 그와 같은 우선변제권 있는 채권자에 대한 대물변제의 제공행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들의 이익을 해한다고 볼 수 없어 사해행위가 되지 않는다.

 

iv) 담보제공

󰀅담보제공행위가 원칙적으로 사해행위가 되지 아니하나 담보 제공 당시 이미 채무초과상태에 있었다면 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 성립하므로, 담보제공행위를 취소대상으로 삼기 위해서는 당시 채무자의 채무초과사실까지 주장 · 증명하여야 한다. 한편, 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되는 경우에는 후순위 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 그 선순위 담보권의 피담보채무액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에 포함시켜서는 안 된다.

- 채권자가 이미 자기 채권의 보전을 위하여 가압류를 한 바 있는 부동산을 채무자가 제3자가 부담하는 채무의 담보로 제공하여 근저당권을 설정하여 줌으로써 물상보증을 한 경우에는 일반채권자들이 만족을 얻는 물적 기초가 되는 책임재산이 새로이 감소된다. 그러므로 위와 같은 가압류채권자라고 하여도 채무자의 물상보증으로 인한 근저당권 설정행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다90047 판결). 다만, 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 경매절차의 배당관계에서 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 그 가압류채권자는 근저당권자와 일반 채권자의 자격에서 평등배당을 받을 수 있고, 따라서 가압류채권자는 채무자의 근저당권설정행위로 인하여 아무런 불이익을 입지 않으므로 채권자취소권을 행사할 수 없다. 그러나 채권자의 실제 채권액이 가압류 채권금액보다 많은 경우 그 초과하는 부분에 관하여는 가압류의 효력이 미치지 아니하여 그 범위 내에서는 채무자의 처분 행위가 채권자들의 공동담보를 감소시키는 사해행위가 되므로 그 부분 채권을 피보전채권으로 심아 채권자취소권을 행사할 수 있다(대법원 2008 2. 28. 선고 2007다77446 판결).

- 다만, 신축건물의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금 채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니하고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616 판결), 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하기 위하여 담보를 제공한 경우에는 사해행위가 부정될 여지가 있다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다66089 판결, 2001. 10. 26. 선고 2001다19134 판결, 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결).

 

v) 무상행위

󰀅채무자가 채무초과 상태에서 자신의 재산을 타인에게 증여하였다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 된다. 따라서 특정한 채권에 대한 공동 연대보증인 중 1인이 다른 공동 연대보증인에게 재산을 증여하여 특정채권자가 추급할 수 있는 채무자들의 총 책임재산에는 변동이 없다고 하더라도, 재산을 증여한 연대보증인의 재산이 감소되어 그 특정한 채권자를 포함한 일반채권자들의 공동담보에 부족이 생기거나 그 부족이 심화된 경우에는, 그 증여행위의 사해성을 부정할 수는 없다.

 

ⅵ) 임차권, 전세권 설정

󰀅주택임대차보호법 제8조의 소액보증금 최우선변제권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 일종의 법정담보물권을 부여한 것이므로, 채무자가 채무초과상태에서 채무자 소유의 유일한 주택에 대하여 위 법조 소정의 임차권을 설정해 준 행위는 채무초과상태에서의 담보제공행위로서 채무자의 총재산의 감소를 초래하는 행위가 되는 것이고, 따라서 그 임차권설정행위는 사해행위취소의 대상이 된다. 채무자가 일반채권자들을 위한 공동담보가 부족한 상태에서 책임재산의 주요부분을 구성하는 부동산에 관하여 제3자에게 우선변제권이 있는 전세권을 설정한 행위는 사해행위에 해당한다.

 

ⅶ) 상속재산의 분할협의

󰀅상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다.

󰀅다만, 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었다 하더라도 그 재산분할결과가 채무자의 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인정되지 않는 한 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다. 이때 지정상속분이나 기여분, 특별수익 등의 존부 등 구체적 상속분이 법정상속분과 다르다는 사정은 채무자가 주장 · 입증하여야 할 것이다.

󰀅반면 상속의 포기는 ‘인적 결단’의 성질이 강하여 민법제406조 제1항에서 정하는 ‘재산권에 관한 법률행위’에 해당하지 아니하여 사해행위취소의 대상이 되지 못한다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결).

 

viii) 이혼에 따른 재산분할

󰀅이혼에 따른 재산분할은 혼인 중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산의 청산이라는 성격에 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도임에 비추어, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과로 되어도, 그 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니다. 다만 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대하여는 적법한 재산분할이라고 할 수 없기 때문에 이는 사해행위에 해당하여 취소의 대상으로 될 수 있을 것이고, 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이 라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다.

- 다만, 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라, 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확 · 불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 재산분할청구권은 채무자의 책임재산에 해당하지 아니하고, 이를 포기하는 행위 또한 채권자취소권의 대상에 될 수 없다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다7936 판결).

 

☑ 채무자의 사해의사

󰀅채무자의 재산처분행위에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 더욱 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하며, 판단기준시는 행위 당시이다. 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 앞서 본 바와 같이 원칙적으로 사해행위에 해당하고, 이와 동시에 채무자의 사해의사까지 사실상 추정된다.

 

(나) 채권자취소권의 행사범위

󰀅취소의 범위는 책임재산의 보전을 위하여 필요하고 충분한 범위 내로 한정되므로, 원칙적으로 취소채권자의 피보전채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없다. 다만, 다른 채권자들이 배당요구할 것이 명백하거나 취소 대상 목적물이 불가분인 경우에는 피보전채권액을 초과하여 취소할 수 있으므로, 자신의 채권액을 넘어 취소권을 행사 하고자 하는 원고로서는 다른 채권자들의 배당요구의 명백성이나 목적물의 불가분성을 주장 · 입증하여야 한다.

- 이 경우 목적물의 불가분성은 반드시 물리적 또는 법률적인 것이 아니라 사회경제적 단일성과 거래의 실정을 고려하여 결정되는 것이므로, 소유자가 동일한 대지와 그 지상건물은 사해행위취소소송에 있어서 불가분의 관계에 있다. 즉, 대지의 가격만으로도 취소권자의 채권액보다 다액이라 하여 대지와 건물 중 일방만을 취소하게 되면 건물과 대지의 소유자가 다르게 되어 가격과 효용을 현저히 감소시킬 것이므로 대지와 그 지상건물은 경제적인 이유로 불가분의 관계에 있다(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다2114. 판결).

- 한편, 사해행위의 목적물이 복수인 경우 사해행위 전부를 취소하지 않더라도 채권자의 채권을 보전하는 데에 지장이 없다면 피보전채권액 범위 내의 목적물을 특정하여 그에 관한 처분행위만을 취소하여야 하며, 목적물이 가분인 경우에는 피보전채권액 범위 내로 취소가 제한된다.

- 채권자가 어느 수익자(전득자 포함)에 대하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다 하더라도 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치지 아니한 이상 채권자는 자신의 피보전채권에 기하여 다른 수익자에 대하여 별도로 사해행위취소 및 원상회복청구를 할 수 있고, 채권자가 여러 수익자를 상대로 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하며, 수익자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 다른 소송의 결과를 참작할 필요 없이 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 채권자의 피보전채권 전액의 반환을 명하여야 한다. 그리고 이러한 법리는 채무자가 동시에 여러 부동산을 수인의 수익자들에게 처분한 결과 채무초과 상태가 됨으로써 그와 같은 각각의 처분행위가 모두 사해행위로 되고, 채권자가 그 수익자들을 공동피고로 하여 사해행위취소 및 원상회복을 구하여 각 수익자들이 부담하는 원상회복의무의 대상이 되는 책임재산의 가액을 합산한 금액이 채권자의 피보전채권액을 초과하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다1442 판결).

󰀅피보전채권액의 산정시기는 사해행위시를 기준으로 하므로 사해행위 이후 새로 발생한 채권액은 포함되지 아니하나, 사해행위 이후 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금은 원본채권에서 파생된 채권으로서 채권액에 포함된다.

 

 

 

 

(다) 원상회복부분

- 사해행위 취소소송을 제기함이 없이 원상회복만을 청구한 경우 원상회복의 전제가 되는 사해행위의 취소가 없는 이상 원상회복청구권이 인정되지 아니하고, 채권자취소소송은 원칙적으로 형성의 소와 이행의 소가 결합된 형태로서 그 소송물도 2개라고 할 것인데, 형성청구부분인 사해행위의 취소를 소구하지 않았다 하여 이행청구부분의 소를 각하하는 것은 타당하지 않으므로 이 경우 기각하여야 한다는 것이 다수견해이다.

 

☑ 원물반환의 원칙

󰀅사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 한다. 사해행위의 내용이 채무면제와 같이 재산의 급여가 수반되지 아니하는 단독행위인 때에는 사해행위의 취소를 구함으로써 충분하고 별도로 재산반환 청구를 할 여지가 없으나, 재산의 급여가 수반된다면 목적물이 동산인 경우에는 당해 동산을 소유, 점유하고 있는 수익자 또는 전득자를 상대로 인도청구를 하고, 목적물이 부동산 또는 이에 준하는 권리인 경우에는 수익자 또는 전득자 명의로 이전된 등기 등의 말소를 구하여야 한다.

󰀅사해행위 후 제3자가 목적물에 관하여 저당권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수 있으나 채권자 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것도 가능하므로 그 경우 채권자는 수익자 명의의 등기의 말소를 구하거나 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57139 판결).

- 다만, 이때 수익자(양수인, 현 소유자)만 악의이고 전득자(저당권자)는 선의이어서 수익자만을 피고로 소송(사해행위 취소 및 소유권이전등기 말소청구의 소)을 제기하고 그 소송에서 채권자가 승소하더라도 등기상 이해관계 있는 제3자(저당권자)의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 못하는 경우에는 전득자 명의의 등기(저당권설정등기)는 물론 수익자 명의의 등기도 말소할 수 없게 되는 불이익 또는 위험이 발생한다(부동산등기법 제57조 참조). 그러나, 전득자도 악의이어서 그 전득자도 피고로 하여 소송(사해행위 취소, 소유권이전등기 말소, 저당권설정등기 말소 청구의 소)을 제기하고 그 소송에서 채권자가 승소한 때에는 그 판결의 내용대로 등기를 말소할 수 있게 된다.

󰀅소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우에는 원상회복으로서 가등기를 말소하면 족하고, 가등기 후 저당권이 말소되었거나 그 피담보채무가 일부 변제되었다는 사정은 원상회복 방법에 아무런 영향을 미치지 아니한다.

󰀅또 사해행위 당시 어느 부동산이 가압류되어 있다는 사정은 채권자 평등의 원칙상 채권자의 공동담보로서 그 부동산의 가치에 아무런 영향을 미치지 아니하므로 수익자 또는 전득자가 기존 가압류의 청구채권을 변제하거나 채권상당액을 해방공탁하여 가압류를 해제시키거나 그 집행을 취소시켰다 하더라도 그 원상회복방법은 원물반환이 원칙이다.

󰀅예금주 명의신탁계약이 사해행위에 해당하여 취소될 경우 취소에 따른 원상회복은 명의인이 예금계좌에서 예금을 인출하여 사용하였거나 예금계좌를 해지하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의인에 대하여 금용기관에 대한 예금채권을 출연자에게 양도하고 아울러 금융기관에 대하여 양도통지를 할 것을 명하는 방법으로 이루어져야 한다.

- 따라서, 사해행위의 목적물이 수익자로부터 전득자로 이전되어 그 등기까지 경료되었다면 후일 채권자가 전득자를 상대로 소송을 통하여 구제받을 수 있는지 여부에 관계없이, 수익자가 전득자로부터 목적물의 소유권을 회복하여 이를 다시 채권자에게 이전하여 줄 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그로써 채권자에 대한 목적물의 원상회복의무는 법률상 이행불능의 상태에 있다고 봄이 상당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다212438 판결).

 

☑ 예외적 가액배상의 허용

󰀅원상회복이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 예외적으로 가액배상이 허용된다. 이는 공평의 견지에서 특별히 인정되는 것이므로 그와 같이 불가능하게 된데에 상대방인 수익자 등의 고의 · 과실을 요하는 것은 아니다. 여기서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다.

- 예외적으로 허용되는 경우에 대한 판단기준에 관하여는 다양한 견해가 제시되고 있으나, 대체로 ① 목적물의 멸실, 일반재산에 혼입되어 특수성을 상실하는 것과 같이 사실상 불가능한 경우, ② 수익자가 선의의 전득자에게 양도해 버린 경우와 같이 법률상 불가능한 경우 ③ 저당권 소멸로 인하여 공평의 관점에서 원상회복이 불가능한 경우 등으로 구분하고 있다.

󰀅원고가 원물반환을 구할 경우 사해행위취소부분의 요건사실 외에 원상회복방법에 관한 사실을 별도로 주장 · 증명할 필요는 없으나, 가액배상을 구하는 경우에는 예외적으로 그것이 허용되는 사정에 관한 사실을 주장 · 증명하여야 할 것이다. 예를 들어 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 양도된 후 그 저당권이 소멸한 경우에는 공평의 원칙상 가액배상만이 기능한데, 이 경우 원고로서는 i) 당해 부동산에 저당권이 설정되어 있었던 사실, ii) 저당권이 설정된 상태에서 사해행위로 부동산의 권리가 이전된 사실, iii) 그 이후 그 저당권 설정등기가 말소된 사실을 주장 · 증명하여야 한다. 또한 수익자(악의)가 전득자에게 양도하였는데 수익자만을 피고로 한 경우, 전득자의 선의 · 악의를 불문하고 전득자가 있다(현재 수익자가 소유하고 있지 않다)는 사실 자체에 의하여 수익자의 원물반환이 불가능하다고 할 수 있으므로, 이때에도 취소채권자는 수익자에 대하여 가액배상을 청구할 수 있다.

- 사해행위의 목적물이 수익자로부터 전득자로 이전되어 그 등기까지 경료되었다면 후일 채권자가 전득자를 상대로 소송을 통하여 구제받을 수 있는지 여부에 관계없이(소송의 상대방이 아닌 전득자의 선 · 악 또는 그와의 관계는 고려사항이 아님), 수익자가 전득자로부터 목적물의 소유권을 회복하여 이를 다시 채권자에게 이전(원상회복)하여 줄 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그로써 채권자에 대한 목적물의 원상회복의무는 법률상 이행불능의 상태에 있다고 봄이 상당하다(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결).

󰀅원고가 사해행위 전부의 취소와 원물반환을 구하고 있더라도 그 청구취지 중에는 사해행위의 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 법원으로서는 청구 취지의 변경이 없더라도 바로 가액배상을 명할 수 있다.

 

☑ 가액배상의 범위

- 가액배상은 i) 채권자의 피보전채권액, ii) 목적물의 공동담보가액, iii) 수익자 · 전득자가 취득한 이익 중 가장 적은 금액을 한도로 이루어진다. 사해행위의 취소와 원상회복이 병합하여 청구되는 일반적인 사건에서는 실무적으로 원상회복방법에 관하여 살펴 본 다음 사해행위취소범위와 가액배상의 범위를 동일한 기준 하에 한꺼번에 판단함으로써 사해행위취소범위와 가액배상범위를 일치시키고 있다.

 

㉮ 채권자의 피보전채권액

󰀅가액배상의 범위를 정하는 기준이 되는 채권자의 피보전채권액은 원칙적으로 채권자취소권의 행사범위와 동일하나, 가액배상의 경우에는 목적물의 불가분성을 고려할 이유가 없으므로 목적물의 불가분으로 인한 취소범위의 확장문제는 발생하지 않는다. 또한 취소채권자는 직접 자기에게 가액배상금을 지급할 것을 청구할 수 있는데, 위 지급받은 가액배상금을 분배하는 방법이나 절차 등에 관한 아무런 규정이 없는 현행법 아래에서 다른 채권자들이 위 가액배상금에 대하여 배당요구를 할 수도 없으므로 결국 채권자는 자신의 피보전채권액을 초과하여 가액배상을 구할 수 없다.

- 채권자취소권은 채무자의 사해행위를 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서 상대적으로 취소하고 채무자의 책임재산에서 일탈한 재산을 회복하여 채권자의 강제집행이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리이므로, 원상회복을 가액배상으로 하는 경우에 그 이행의 상대방은 채권자이어야 한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결).

 

㉯ 목적물의 공동담보가액

󰀅목적물에 대하여 사해행위 전에 이미 저당권이 설정되어 있었던 경우와 같이 사해행위 당시 일반채권자들의 공동담보에 제공되지 아니한 부분이 있는 경우에는 그 사해행위는 부동산의 가액에서 공동담보에 제공되지 아니한 부분을 공제한 잔액의 범위, 즉 목적물의 공동담보가액 내에서만 성립한다. 이 경우 저당권 등이 붙어 있는 채로 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이나, 사해행위 후 저당권설정등기 등이 말소된 경우에는 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 가액배상의 방법에 의하여야 한다.

- 저당권의 피담보채권이 소멸한 이상 저당권설정등기의 현실적인 말소 여부는 따지지 아니한다. 나아가 주택임대차보호법 제3조의2 소정의 우선변제권이나 같은 법 제8조 소정의 최우선변제권이 있는 임차인의 경우에는 일반채권자보다 우선변제권이 있어 근저당권과 별다른 차이가 없으므로 그 보증금도 가액배상시 공제될 금액에 포함되나, 주택임대차보호법상의 대항력만 갖추었을 뿐 우선변제권이 없는 임차인의 경우에는 일반채권자보다 우선변제권이 있는 경우가 아니므로 그 보증금은 공제될 금액에 포함되지 아니한다(대법원 2001. 6. 12. 선고, 99다51197, 51293 판결).

- 사해행위 후 그 목적물에 관하여 선의의 제3자가 저당권을 취득하였음을 이유로 가액배상을 명하는 경우에는 사해행위 당시 일반채권자들의 공동담보로 되어 있었던 가액 전부의 배상을 명하여야 한다.(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결).

󰀅이 때 배상하여야 할 가액은 목적물의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액은 물론이고, 말소되지 아니한 다른 저당권이 있을 경우 그 저당권의 피담보채권액까지 모두 공제하여 산정하여야 하고, 목적물의 가액 및 피담보채권액의 산정기준시점은 사실심 변론종결시가 된다. 만약 채권자가 근저당권을 가진 경우라면 원칙상 채권최고액이 아니라 실제 피담보채권액을 공제하여야 하나 피담보채권액이 밝혀져 있지 않으면 채권최고액을 공제할 수밖에 없다.

- 또한, 사해행위에 해당하는 매매계약으로 공동저당권이 설정된 수개의 부동산 중 일부만을 사해행위로 취소하는 경우 일부 목적물의 사실심 변론종결 당시 가액에서 공제되어야 할 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권총액을 사실심 변론종결 당시를 기준으로 한 공동저당 목적물의 가액에 비례하여 안분한 금액이라고 보아야 한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다77891 판결). 이처럼 사해행위의 성립 여부를 판단함에 있어서는 사해행위(당시를 기준으로, 가액배상의 범위를 정함에 있어서는 사실심 변론종결시를 기준으로 목적물의 가액을 산정 하여야 하므로, 시가 감정인에게 감정을 명하는 경우에는 원칙적으로 사해행위 당시의 시가와 변론종결 당시에 근접한 시점(실제로는 감정일 현재가 될 것이다)의 시가 두 가지를 함께 감정하도록 해야 할 것이다.

㉰ 수익자 · 전득자의 이익

󰀅수익자 · 전득자는 자신들이 받은 범위 내에서 반환할 의무가 있다. 전득자가 목적물의 소유권을 이전받은 경우라면 목적물의 공동담보가액과 받은 이익이 일치하나, 근저당권을 설정받은 경우라면 그 가액은 피담보채권액이 된다.

 

(라) 주의사항

󰀅사해행위 이후에 그 전에 있던 부동산 상의 부담(근저당권 등)이 소멸된 경우

- 가액배상의 대상이므로 그 부동산의 사실심 변론종결 당시의 시가를 기준으로 일반채권자의 공동담보로 되어 있는 책임재산 부분의 액수를 계산하여 그 범위 내에서 원고의 채권액만큼을 가액배상하여야 한다. 따라서 참여관으로서는 기록 검토 후 청구취지변경 및 시가감정신청 또는 감정보고서(경매가 있었던 경우)을 제출하도록 보정권고한다.

 

󰀅사해행위(근저당권설정계약) 후 당해 부동산이 경매되어 타에 매각된 경우

- 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 해야 하는데, i) 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, ii) 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, iii) 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이고 다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에 서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다. 따라서 만약 피고에게 배당된 금원이 있는데(없으면 원고청구가 기각됨) 원고의 배당금지급금지가처분으로 인하여 피고가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 채무자에게 배당금지급채권을 양도하는 의사를 표시하고 국가에게 그 양도통지를 하라는 내용으로 청구취지를 변경하여야 하므로, 참여관은 대상 부동산의 등기부에 경매개시결정기입등기가 있는 경우 사건검색 등을 통하여 검토 후 청구취지변경 등을 보정권고한다.

 

󰀅채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구를 하면서 그 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 그 사해행위취소권과 원상회복청구권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 것이 아니고, 한 채권자가 보전하고자 하는 채권을 달리하여 통일한 법률행위의 취소 및 원상회복을 구하는 채권자취소의 소를 이중으로 제기하는 경우 전소와 후소는 소송물이 동일하다고 보아야 하고, 이는 전소나 후소 중 어느 하나가 승계참가신청에 의하여 이루어진 경우에도 마찬 가지이다. 따라서 참여관으로서는 소송기록상 원고의 다른 소송이 진행되거나 이미 확정된 사실을 발견한 경우, 이는 직권조사사항과 관계된 것이므로 재판장에게 알리고 기록을 인계한다.

- 따라서 이 사건 소송의 계속 중 전소가 참가인의 패소판결로 확정되었으므로 이 사건 청구에 대하여는 전소의 확정판결의 기판력이 그대로 미친다고 할 것이다. 따라서 이 사건 청구에 대하여도 확정판결과 모순 없는 판단을 하기 위하여 이를 기각할 수 밖에 없다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2010다80503 판결). 이와 달리 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상 회복소송을 제기한 경우 이들 소송이 중복제소에 해당하는 것이 아니다. 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없어지게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결).

 

(3) 항변 등

【본안 전 항변】 제척기간 【본안에 관한 항변】 ○ 원고의 채권 소멸 항변 ○ 선의의 항변 ○ 채무자의 자력회복

 

(가) 제척기간

- 채권자취소권의 행사기간은 제척기간으로서 그 준수는 직권조사사항인 소송요건에 해당한다. 따라서 피고의 제척기간 도괴주장은 본안 전 항변에 해당한다. 한편, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없으므로(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결), 피고로서는 제척기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정에 관한 자료를 제출하여야 한다. 한편, 사해행위 취소소송에서 그 소의 제척기간의 도과 여부가 당사자 사이에 쟁점이 된 바가 없음에도 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하거나 석명권을 행사함이 없이 제척기간의 도과를 이유로 사해행위 취소의 소를 각하한 것은 위법하다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다37185 판결).

 

󰀅채권자취소권은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 행사하여야 한다(민법 제406조 제2항). 여기서 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알게 된 날을 의미하므로, 단순히 채무자가 법률행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 일반채권자를 해하는 행위라는 사실 및 채무자에게 사해의사가 있었던 사실을 알 것까지 요하지만, 그렇다고 하여 채권자가 수익자나 전득자의 악의까지 알아야 하는 것은 아니다.

 

󰀅사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소의 원인을 알았다고 추정할 수는 없지만, 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우는 채무자의 사해의사가 추정되므로, 채권자가 그 매각사실을 알았다면 특별한 사정이 없는한 채무자의 사해의사도 알았다고 본다. 아울러, 채권자가 채무자의 재산상태를 조사한 결과 자신의 채권 총액과 비교하여 채무자 소유 부동산 가액이 그에 미치지 못하는 것을 이미 파악하고 있었던 상태에서 채무자의 재산에 대하여 가압류를 하는 과정에서 그 중 일부 부동산에 관하여 제3자 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 확인하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 채권자는 가압류 무렵에는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알았다고 봄이 타당하고, 가처분의 경우에도 이에 준해서 판단하면 될 것이다.

- 부양료청구권의 침해를 이유로 채권자취소권을 행사하는 경우의 제척기간은 부양료청구권이 구체적인 권리로서 성립한 시기가 아니라 민법 제406조제2항이 정한 ‘취소원인을 안 날’ 또는 ‘법률행위가 있은 날’로부터 진행한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다79870 판결).

- 채권자가 채무자의 제3자에 대한 금전 증여행위가 사해행위에 해당한다는 것을 확실히 알지 못한 채, 그 금전으로 취득한 제3자 명의의 부동산이 명의신탁된 것으로 잘못 알고 그 명의신탁약정이 사해행위라 주장하며 그 부동산에 대한 처분금지가처분신청을 하여 그 가처분등기가 마쳐진 경우 그 때 채권자가 ‘취소원인을 알았다’고 볼 수 없다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다81398 판결).

 

󰀅따라서 참여관은 기록검토 후 부동산등기사항증명서에 의하여 가처분(가압류)등기 후 1년이 경과한 사실이 확인될 경우 보정권고 후 재판장에게 기록 인계하는 것이 바람직하다.

󰀅채권자가 채무자의 채권자취소권을 대위행사하는 경우 제소기간은 대위의 목적으로 되는 권리의 채권자인 채무자를 기준으로 하여 그 준수 여부를 가려야 할 것이다. 또한 파산자의 채권에 기한 사해행위취소의 소에서 채무자의 사해행위를 알았는지 여부는 파산자를 기준으로 판단하여야 하나, 파산자가 사해행위의 취소 원인을 알지 못한 상태에서 파산관재인이 선임되었다면, 그 후로는 민법 제406조 제2항에 정한 채권자가 채무자의 사해행위를 알았는지 여부는 파산관재인을 기준으로 판단하여야 한다. 다만, 채권자가 사해행위의 취소원인을 알게 되어 채권자취소소송의 제척기간이 진행되던 도중 채권자가 파산하여 파산관재인이 선임된 경우라도 그 제척기간은 파산관재인이 사해행위의 취소원인을 안 때부터 새로 진행되어야 하는 것은 아니다.

 

󰀅채권자가 사해행위의 취소를 청구하면서 그 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 그 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 것이 아니므로 소의 변경이라 할 수 없으므로 제척기간의 완성여부는 어디까지나 제소 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 이는 제척기간 경과 후에 당초의 청구취지변경이 잘못 되었음을 이유로 다시 청구취지를 변경하더라도 마찬가지이다.

- 공동저당권이 설정된 수 개의 부동산 관한 일괄 매매행위가 사해행위에 해당함을 이유로 그 매매계약의 전부 취소 및 그 원상회복으로서 각 소유권이전등기의 말소를 구하다가 사해행위 이후 저당권이 소멸된 사정을 감안하여 법률상 이러한 경우 원상회복이 허용되는 범위 내의 가액배상을 구하는 것으로 청구취지를 변경하면서 그에 맞추어 사해행위취소의 청구취지를 변경한 데에 불과한 경우에는 하나의 매매계약으로서의 당해 사해행위의 취소를 구하는 소제기의 효과는 그대로 유지되고 있다고 봄이 상당하다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결).

 

󰀅사해행위의 취소만을 청구한 다음 원상회복을 나중에 청구하는 경우에는 사해행위 취소청구가 제척기간 내에 제기되었다면 원상회복청구는 그 기간이 지난 후에도 할 수 있다. 그러나, 채권자가 수익자에 대한 취소소송과 별개로 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구할 때에는 마찬가지로 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 별도로 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하여야 하고, 이는 기존 전득자 명의의 등기가 말소된 후 다시 새로운 전득자 명의의 등기가 경료되어 새로운 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하는 경우에도 마찬가지이다.

 

(나) 피보전채권 소멸 항변

󰀅피고는 피보전채권(원고의 소외 채무자에 대한 채권)이 시효 소멸하였거나 변제되었다는 항변을 할 수 있다.

- 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정되는바, 사해행위 취소소송의 상대방이 된 사해행위의 수익자는, 사해행위가 취소되면 사해행위에 의하여 얻은 이익을 상실하고 사해행위취소권을 행사하는 채권자의 채권이 소멸하면 그와 같은 이익의 상실을 변하는 지위에 있으므로, 그 채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당하는 것으로 보아야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결).

 

(다) 수익자, 전득자의 선의 항변

󰀅피고(수익자 또는 전득자)는 자신이 선의, 즉 채무자의 행위가 일반채권자를 해한다는 것을 알지 못한 사실은 주장, 입증하며 항변할 수 있는데, 피고의 선의 여부만이 문제되고 선의에 과실이 있는지 여부는 문제되지 아니한다.

- 일반적으로 부동산 매매의 경우, 피고의 선의 여부를 판단할 자료를 살펴보면, 사해행위의 수익자가 실수요자로서 통상적인 거래에 의하여 부동산을 매수한 점, 수익자는 채무자와 친인척관계 등이 전혀 없어 채무자의 신용상태 등을 전혀 알 수 없는 처지에 있었던 점, 부동산등기부상으로도 장기간 가압류 기입등기 등이 경료된 바 없어 채무자의 신용상태를 의심할 여지가 없었던 점, 매매대금이 시세보다 현저히 낮다고 할 수도 없는 점, 수익자가 매매대금 전액을 모두 지급하였을 뿐만 아니라 부동산에 거주하면서 실제로 공장을 운영하고 있는 점, 매수가격이 시세보다 다소 낮다고 하더라도 그에 관해서는 수익자가 상응하여 잔금을 단기간에 지급하기로 약정한 것이라는 설명이 가능한 점, 수익자가 사해행위에 해당함을 알면서도 부동산을 매수할 만한 동기나 이유를 찾기 어려운 점 등은, 수익자를 선의로 볼 수 있는 사정들이다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다42100 판결). 다만, 사해행위 당시 수익자 등이 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 하고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터잡아 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 안 된다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다11617 판결).

󰀅이때 그 선의 여부의 판단시기는 수익자에 있어서는 채무자와의 법률행위 당시이고, 전득자에 있어서는 전득 당시이므로, 그 후 사해사실을 알게 되었더라도 채권자취소권은 성립되지 아니한다.

- 따라서, 전득자의 악의를 판단함에 있어서는 단지 전득자가 전득행위 당시 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 사해성을 인식하였는지 여부만이 문제가 될 뿐이지, 수익자와 전득자 사이의 전득행위가 다시 채권자를 해하는 행위로서 사해행위의 요건을 갖추어야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결).

󰀅또한, 사해행위인지가 문제되는 법률행위가 대리인에 의하여 이루어진 때에는 수익자의 사해의사 또는 전득자의 사해행위에 대한 악의의 유무는 대리인을 표준으로 결정하여야 한다.

 

(라) 채무자의 자력회복

󰀅처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하거나 채무가 감소하여 사실심 변론종결시에는 채권자를 해하지 않게 된 때에는 채권자취소권이 소멸하므로, 이러한 사정변경사실은 유효한 항변사유가 된다.

- 사해행위취소에 있어서 채무자의 법률행위가 채권자를 해하는 것이라는 요건은 그 법률행위 당시뿐만 아니라 사해행위취소 소송의 사실심 변론종결 당시에도 갖추고 있어야 하나, 사실심 변론종결 당시의 채무자의 무자력 여부를 판단함에 있어서는 사해행위의 결과 수익자에게 귀속된 재산은 채무자의 적극재산에서 제외하여야 할 것이다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2003다36478 판결).