2. 채권자대위소송

2. 채권자대위소송[피보변권/대]

 

1. 소송요건(원고만의 당사자적격검토) – 제3자 법정소송담당, 흠결시 : 소각하

① 피보전채권의 존재

② 변제기도래(원칙)

③ 보전의 필요성

④ 채무자의 권리불행사

 

2. 본안요건 – 흠결시 : 청구기각

① 피대위채권의 존부

 

3. 피고적격 – 일반법리 적용

 

【기본사례】 원고(채권자) ➡ 피고(제3채무자) 피고(乙)가 2014. 10. 1. 甲에게, 甲이 2016. 10. 1. 원고에게 부동산을 각 매도한 경우

 

(1) 청구취지

 

(가) 기본형

▶甲을 피고로 하지 않은 경우

피고는 甲(761027-1234567, 서울 성북구 삼선동 ○○○)에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 2014. 10. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

 

▶甲을 피고로 한 경우

별지목록 기재 부동산에 관하여, 가. 피고 乙은 피고 甲에게 2014. 10. 1. 매매를 원인으로 한, 나. 피고 甲은 원고에게 2016. 10. 1. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라.

 

(나) 채권자인 원고에게 직접 이행할 것을 구하는 경우

피고는 원고에게 10,000,000원 및 이에 대한 2016. 10. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

 

(2) 청구원인

【요건사실】 ○ 甲이 피고로부터 부동산 등을 매수한 사실 ○ 그 후 원고가 甲으로부터 그 부동산 등을 매수한 사실

 

(가) 요건사실

- 채권자대위소송의 요건사실은 i) 피보전채권의 존재, ii) 피보전채권의 변제기도래, iii) 보전의 필요성, ⅳ) 채무자의 권리불행사, ⅴ) 대위할 채권의 존재인데, i) ~ ⅳ)는 소송요건 사실로서 이를 흠결한 경우에는 채권자대위소송은 부적법하여 각하하게 되고, ⅴ)는 본안의 요건사실이다.

 

☑ 피보전채권 및 피보전채권의 변제기도래

󰀅채권자 대위권의 피보전채권은 책임재산보전이라는 대위소송의 취지에 비추어 금전채권인 것이 원칙이나, 특정한 채권자의 특정한 채권을 보전하기 위한 대위권의 전용이 기능하다. 다만, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권 이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니며, 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권의 피보전권리가 될 수 있다. 채권자대위권을 행사하기 위해서는 피보전채권의 이행기가 도래하여야 한다. 다만 법원의 허가가 있는 경우, 보전행위를 위한 경우에는 변제기 전이라도 채권자대위권행사가 가능하다(민법 제404조 제2항).

󰀅피보전채권은 필요성이 확정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니므로 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다.

 

☑ 보전의 필요성

󰀅대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다. 보전의 필요성은 채권자가 증명하여야 하고, 이는 사실심 변론종결당시를 표준으로 판단하는데 흠결시 대위소송은 부적법 각하된다. 여기서 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐져 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제기 사실상 불가능하므로, 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정할 때 제외하여야 한다.

󰀅다만, 특정채권보전을 위해 대위권을 전용하는 경우에는 채무자의 무자력은 요건이 아니고, 그 외 채무자의 무자력이 요구되지 않는 예외적인 경우로는 i) 수임인이 대변제청구권 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우, ii) 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우, iii) 유실물을 실제로 습득한 자가 대위에 의한 보증금청구를 하는 경우를 들 수 있다.

 

☑ 채무자가 스스로 자기의 권리를 행사하지 않을 것

󰀅채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이기 때문에 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다. 여기서 ‘채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것’이라 함은 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하고 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태에 있으나 스스로 그 권리를 행사하고 있지 아니하는 것을 의미하고, 여기서 권리를 행사할 수 있는 상태에 있다는 뜻은 권리행사를 할 수 없게 하는 법률적 장애가 없어야 한다는 뜻이며 채무자 자신에 관한 현실적인 장애까지 없어야 한다는 뜻은 아니다. 따라서 미등기 토지에 대한 시효취득자가 제3자 명의의 소유권보존등기가 원인무효라 하여 그 등기의 말소를 구하는 경우에 있어 채무자인 진정한 소유자가 성명불상자라 하여도 그가 위 등기의 말소를 구하는 데 어떤 법률적 장애가 있다고 할 수는 없어 그 채권자대위권 행사에 어떤 법률적 장애가 될 수 없다.

 

☑ 피대위권리

󰀅책임재산 보전의 취지에 비추어 채무자의 일반재산을 구성하는 재산권은 원칙상 채권자대위권의 목적이 될 수 있고, 여기에는 청구권에 한정되지 않고, 형성권, 환매권, 채권자 대위권과 채권자취소권이나, 토지거래허가구역 내의 토지매매에서 신청절차협력의무의 이행청구권도 포함된다.

- 채권자취소권도 채권자가 채무자를 대위하여 행사하는 것이 가능하다고 할 것인바, 민법 제404조 소정의 채권자대위권은 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 자신의 이름으로 행사할 수 있는 권리라 할 것이므로, 채권자가 채무자의 채권자취소권을 대위행사하는 경우, 제소기 간은 대위의 목적으로 되는 권리의 채권자인 채무자를 기준으로 하여 그 준수여부를 가려야 할 것이고, 따라서 채무자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내라면 채권자취소의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다73049 판결).

- 토지거래규제구역 내의 토지에 대하여 갑과 을 사이에 권리이전 약정을 포함한 토지매수 위임계약이 이루어지고 그 수임인인 을과 토지 소유자 병 사이에 매수인을 을로 한 토지 매매계약이 체결된 경우 갑은 을에 대하여 그 위임계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 토지거래허가 신청절차에 협력할 것을 청구할 권리가 있고 그와 같은 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 을을 대위하여 그에게 토지를 매도한 병을 상대로 을과 병 사이의 토지 매매에 대한 토지거래허가 신청절차에 협력할 것을 청구할 수 있다(대법원 1996 10. 25. 선고 96다23825 판결).

󰀅그 외에도 상속인 자신이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간 내에 상속등기, 임대인의 임대차계약 해지권, 이행인수에 의한 채무자의 인수인에 대한 청구권, 조합계약의 해지권의 성질을 갖는 조합원의 조합을 탈퇴할 권리 등은 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리라고는 할 수 없다.

- 따라서 채무자의 재산인 조합원 지분을 압류한 채권자는, 당해 채무자가 속한 조합에 존속기간이 정하여져 있다거나 기타 채무자 본인의 조합탈퇴가 허용되지 아니하는 것과 같은 특별한 사유가 있지 않은 한, 채권자대위권에 의하여 채무자의 조합 탈퇴의 의사표시를 대위행사할 수 있다 할 것이고, 일반적으로 조합원이 조합을 탈퇴하면 조합목적의 수행에 지장을 초래할 것이라는 사정만으로는 이를 불허할 사유가 되지 아니한다(대법원 2007. 11. 30. 자 2005마1130 결정).

󰀅다만, 비재산권이거나 권리자 자신이 권리를 행사할 것인지 여부를 결정하여야 그 권리행사가 의미를 갖는 부양청구권 등 기족법상의 권리들은 대위의 목적이 되지 못한다(민법 제404조 제1항 단서) 계약의 청약이나 승낙과 같이 비록 행사상의 일신전속권은 아니지만 이를 행사하면 그로써 새로운 권리의무관계가 발생하는 등으로 권리자 본인이 그로 인한 법률관계 형성의 결정 권한을 가지도록 할 필요가 있는 경우,) 그 행사 여부가 권리자의 인격적 이익을 위하여 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 권리인 유류분반환청구권 등은 일신전속적 권리로서 대위의 목적이 될 수 없다.

󰀅또한 합류할 수 없는 채권은 주로 채무자의 생존을 위하여 확보된 권리로서 채권의 공동담보가 될 수 없으므로 채권자 대위행사의 대상이 될 수 없다.

󰀅한편, 채무자의 권리를 바탕으로 한 소송상의 행위를 대위할 수 있는지 문제되나, 채권자는 채무자의 권리를 재판상 · 재판외의 방법으로 대위행사할 수 있음이 원칙이므로 가압류 · 가처분결정에 대한 본안의 제소명령 신청, 제소기간의 도과를 이유로 한 가압류 · 가처분의 취소신청, 청구이의의 소제기, 또는 사정변경에 따른 가압류 · 가처분의 취소신청은 채권자대위권에 기하여 할 수 있다.

󰀅다만, 이미 개시된 소송절차에서 그 소송을 수행하기 위한 절차상의 권리에 지나지 않는 것은 그 소송절차의 주체인 소송당사자만이 그 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이므로 가압류 · 가처분결정에 대한 이의신청 상소의 제기 재심의 소제기 등은 채권자대위권에 기하여 할 수 없다.

 

(나) 채권자대위권의 행사

󰀅채권자는 자기의 이름으로 행사하며, 이러한 경우 채권자와 채무자사이에 위임에 준하는 법정채권관계가 성립한다. 그리고 채권자대위권은 재판상 또는 재판외에서 행사될 수 있다는 점에서 채권자취소권과 차이가 있다.

󰀅채권자대위권은 채권보전에 필요한 범위에 한정하여 행사하는 것이 원칙이다. 금전채권자는 자기의 채권액 범위 내에서만 대위행사 할 수 있으며 특정물채권자는 자기의 채권의 목적물에 관련된 권리만 대위행사할 수 있다. 채권자가 보존행위 외의 채무자의 권리를 대위행사하는 경우에는 이를 채무자에게 통지하여야 한다(민법 제405조 제1항).

 

(3) 항변 등

【본안 전 항변】 ○ 피보전채권의 소멸 ○ 甲이 이미 권리를 재판상이나 재판외에서 행사하였거나 행사하고 있는 사실 【본안에 관한 항변】 피고의 甲(채무자)에 대한 일반적인 항변

 

(가) 甲(채무자)의 원고에 대한 항변권 행사

󰀅채권자대위소송에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하다. 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리 · 판단하여야 한다.

- 채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다고 보는 것이 원칙이나, 그 청구권의 취득이 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 것으로서 신탁법 제6조가 유추적용되어 무효인 경우 등에는 제3채무자는 그 존재를 다툴 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2015. 9. 24. 선고 2014다74919 판결).

󰀅채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 지는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없으므로, 피고는 이에 기한 항변을 할 수 없다. 다만, 채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 기한 이행청구의 소를 제기하는 한편, 채무자를 상대로 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기한 경우, 채무자가 그 소송절차에서 소멸 시효를 원용하는 항변을 하였고, 그러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 심리를 한 결과, 실제로 피보전채권의 소멸시효가 적법하게 완성된 것으로 판단되면, 채권자는 더 이상 채무자를 대위할 권한이 없게 된다고 할 것이다.

󰀅채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자에게 제3자로서 소송을 담당할 자격, 즉 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법한 소로서 각하하여야 한다. 이에 비하여 채무자가 제3채무자에게 가지는 채권(피대위채권)이 없는 경우에는 원고의 청구를 기각하는 판결을 한다.

 

(나) 피고는 채무자가 이미 권리를 재판상이나 재판외에서 행사하였거나 행사하고 있는 사실을 들어 본안 전 항변을 할 수 있고 이는 직권조사사항이다.

 

(다) 피고(제3채무자)의 甲(채무자)에 대한 일반적인 항변

󰀅채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있다. 대위권행사로 인해 제3자의 지위가 불리해질 이유가 없기 때문이다. 항변사유로는 동시이행의 항변권과 같은 연기적 항변권뿐만 아니라 채권 성립상 하자를 다투는 무효나 취소사유, 채무불이행을 이유로 한 해제나 변제 등 채권소멸사유를 포함한다. 다만, 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다.

- 채권자가 무효인 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기의 유용 합의에 따라 부동산 소유자인 채무자로부터 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 사안에서, 채권자가 그 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것은 채무자가 아닌 채권자 자신이 제3채무자에 대하여 가지는 사유에 관한 것이어서 허용되지 않는다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결).

󰀅한편, 채권자가 대위권 행사에 대해 채무자에게 통지한 경우(민법 제405조)에는 채무자의 처분권이 제한되어 채무자가 그 대위 행사한 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못하므로 그 반사적 효과로서 제3채무자도 그 사유를 들어 채권자에게 항변할 수 없다.

- 채권자가 통지를 아니한 경우라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위 행사되고 있는 사실을 알고 있는 경우에는 그 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다(대법원 1977. 3. 22 선고 77다118 판결).

󰀅통지에 의해 제한되는 처분행위에는 제3자에 대한 채권을 양도하는 행위는 물론 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자 사이의 합의에 따라 계약을 해제한 것으로 볼 수 있는 경우나 명의수탁자로서는 명의신탁자가 수탁자의 말소등기청구권을 대위행사하고 있는 소송의 계속 중에는 그 말소등기청구권을 포기하여 권리를 처분하는 의미의 추인권 행사 등이 이에 포함된다.

󰀅반면, 채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고, 동일한 논리로 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 경우, 그리고 채무자가 자신의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것 등을 두고 민법 제405조 제2항에서 말하는 ‘처분’에 해당한다고 할 수 없다.

- 따라서 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되거나, 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 그 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다고 할 것이다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결).