제22장 항소

제22장 항소

 

제1절 항소절차

1. 총 설

가. 상소의 의의와 효력

☑ 상소는 자기에게 불이익한 재판을 받은 당사자가 재판의 확정 전에 상급법원에 그 재판의 취소 변경을 구하는 불복신청을 말한다.

☑ 확정차단의 효력 : 적법한 상소가 제기되면 그에 의하여 재판의 확정을 막아 차단되게 되고 상소기간이 경과되어도 재판은 확정되지 않는다.

☑ 이심의 효력 : 적법한 상소가 제기되면 그 소송사건 전체가 원심법원을 떠나 상소심으로 이전하여 계속되게 된다. 이심의 효력은 하급심에서 재판한 부분에 한하여 생긴다.

󰀅따라서 하급심에서 재판의 일부 누락이 있을 때에는 그 청구부분은 하급심에 그대로 계속되며 상소하여도 이심의 효력이 생기지 않는다.

☑ 상소불가분의 원칙 : 상소제기에 의한 확정차단의 효력과 이심의 효력은 원칙적으로 상소인의 불복신청의 범위에 관계없이 원심판결의 전부에 대하여 불가분으로 발생한다.

󰀅판결의 일부에 대하여 상소한 경우라도 판결의 나머지 전부에 대하여 확정차단과 사건 전부에 대한 이심의 효력이 발생한다.

 

나. 항소의 의의

󰀅항소는 지방법원의 제1심 종국판결에 대한 불복신청이다. 고등법원이 제1심으로서 한 판결에 대하여는 상고를 할 수 있을 뿐이다.

󰀅일부판결과 추가판결은 모두 종국판결이므로 그에 대하여는 항소할 수 있으나, 중간판결에 대하여는 독립하여 항소할 수 없다.

다. 상소제도의 비교

구분		대상	불복법원	제기기간	집행정지효력	이유서 제출강제
항소		제1심판결	항소법원	송달 2주 내	있음	없음
상고		제2심판결	대법원	송달 2주 내	있음	통지 20일 내
항고	통상 항고	신청기각 결정(명령)	항고법원	기간제한 없음	없음	없음
	즉시 항고	명문규정이 있는 결정(명령)	항고법원	송달 1주 내	있음*	없음*
	재 항고	제2심과 항소·항고법원의 결정(명령)	대법원	즉시항고 대상이면 송달 1주 내	즉시항고 대상이면 있음*	통지 20일 내 *
	특별 항고	불복할 수 없는 결정(명령)	대법원	송달 1주일 내	없음	통지 20일 내 *
* 민사집행법상의 즉시항고에는 별도의 명문규정이 있음에 유의(민집 15조)

 

 

라. 항소권

☑ 항소권의 발생

󰀅항소권은 판결의 선고에 의하여 발생한다. 항소는 자기에게 불이익한 판결을 받은 사람의 불복 신청이고, 자기에게 불이익한 판결인지 여부는 판결의 주문을 표준으로 판단하여야 한다,

󰀅따라서 전부 승소 판결을 받은 원고, 청구 기각 판결을 받은 피고는 그 판결이유에 불만이 있더라도 항소의 이익이 없고, 이러한 사람에게는 항소권이 발생하지 아니한다,

󰀅[출제유력] 다만 가분채권에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그것이 나머지 부분을 유보하고 일부만 청구하는 것이라는 취지를 명시하지 아니한 경우에는 그 확정판결의 기판력은 나머지 부분에까지 미치는 것이어서 별소로써 나머지 부분에 관하여 다시 청구할 수 없으므로 이러한 경우에는 예외적으로 전부 승소한 판결에 대해서도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위하여 항소할 수 있다.

󰀅상계항변을 인용하여 원고 청구를 기각한 판결에 대하여는 피고가 항소를 제기할 수 있다.

󰀅[출제유력] 제1심 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망이나 파산선고에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우 적법한 상속인이나 파산관재인은 제1심 법원에 수계신청을 한 후 판결을 송달받아 항소하거나, 사실상 판결을 송달받은 뒤에 항소를 함과 동시에 항소법원에 수계의 신청을 할 수 있다,

󰀅한편 사망한 당사자 등에게 소송대리인이 있어 제1심 판결의 송달과 동시에 소송절차가 중단된 경우, 그 소송을 수계할 사람은 제1심 법원의 수계 결정을 얻은 다음에 항소를 제기하는 것이 원칙이지만, 제1심 소송대리인이 항소제기에 관한 특별수권이 있어 항소를 제기하였다면 항소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다.

󰀅그리고 상속인들에게서 항소심소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 하자는 치유되고, 추인은 묵시적으로도 가능하다. [2018 추록]

󰀅그러나 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기한 경우에 이러한 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력이 상속인들에게 귀속되며, 상속인들이 소송절차를 수계하여야 한다,

󰀅[오답노트] 이와 달리 이미 사망한 자를 피고로 하여 소를 제기한 경우 또는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 그 판결은 당연무효이고, 그 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. [2019]

󰀅제1심의 보조참가인은 독립하여 항소를 할 수 있다. 보조참가나 독립당사자참가를 신청할 수 있는 사람은 참가를 신청함과 동시에 항소할 수 있다. 보조참가인은 피참가인이 이미 항소를 제기한 경우에도 독립하여 항소장을 제출할 수 있다.

󰀅본안의 재판에 대하여 부수적인 재판에 불과한 소송비용의 부담에 관한 재판과 가집행에 관한 재판에 대하여는 독립하여 항소할 수 없다.

 

☑ 불항소의 합의

󰀅판결을 받은 당사자 쌍방이 항소하지 아니하기로 합의한 경우에는 항소권이 없게 된다. 제1심 판결 전에 불항소의 합의를 하면 제1심 판결은 선고와 함께 확정되고, 제1심 판결 후에 그런 합의를 하면 그 합의시에 판결이 확정된다.

󰀅이 불항소의 합의는 상고할 권리를 유보하고 할 수 있다.

󰀅불항소의 합의와 비약적 상고의 합의에는 관할의 합의에 관한 민사소송법 29조 2항이 준용되므로, 이 합의는 일정한 법률관계로 말미암은 소, 즉 특정한 소송물 또는 청구에 관한 것이어야 하며 또 서면으로 하여야 한다.

☑ 항소권의 소멸

󰀅일단 발생한 항소권은 항소권의 포기에 의하여 소멸한다. 항소권의 포기는 항소를 하기 이전에는 제1심 법원에, 항소를 한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에, 서면으로 하여야 한다.

󰀅항소권의 포기에 관한 서면은 상대방에게 송달하여야 하고, 항소를 한 뒤의 항소권의 포기는 항소취하의 효력도 있다.

󰀅항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하여 항소기간이 도과한 때에도 항소권을 잃게 된다.

 

 

2. 항소장의 기재사항

가. 필수적기재사항

󰀅항소장에 당사자·법정대리인, 제1심판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지를 적어야 한다.

☑ 당사자와 법정대리인

☑ 제1심 판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지

󰀅보통 제1심 법원명, 사건번호, 사건명, 선고일자, 주문 등을 기재하고 있다.

󰀅항소장에는 제1심 판결에 대한 항소의 취지뿐만 아니라 불복신청의 범위를 기재하여 항소장에 붙일 인지액을 확정할 수 있도록 하여야 한다.

󰀅다만 항소심의 변론종결에 이르기까지 불복신청의 범위를 명확히 하면 되므로 항소장 자체에 불복의 내용 · 범위를 명확히 기재할 필요는 없고, 다만 어떤 항소취지인기를 인식할 수 있는 정도이면 충분하다고 하는 것이 판례의 입장이다.

나. 임의적 기재사항

󰀅항소장에는 준비서면에 관한 규정이 준용되므로 항소장에 새로운 공격 또는 방어의 방법을 주장할 수도 있고, 제1심에서의 상대방의 공격 또는 방어의 방법에 대한 진술을 기재하여 제출할 수도 있다. 보통 이러한 것들을 ‘항소이유’라고 기재하고 있으나, 이것은 항소장의 필수적 기재사항은 아니므로 소송의 진행 중에 준비서면으로 제출하여도 무방하다.

3. 항소제기의 절차

가. 항소장의 제출

󰀅항소의 제기는 항소장을 제1심 법원에 제출함으로써 한다.

나. 비용의 예납

☑ 개요

󰀅항소를 제기하고자 할 때에는 제1심 법원의 수납은행에 소정액의 송달료를 납부한 후 송달료 납부서(현금지급기 · 현금입출금기 이용명세표) 1통을 항소장에 첨부하여 제1심 법원에 제출하여야 한다.

󰀅당사자가 위 송달료를 예납하지 아니할 때에는 법원은 그 예납을 명할 수 있고 비용을 예납하지 아니하였다 하여 항소기록을 항소법원에 송부하지 아니할 수는 없는 일이므로 국고에서 대납받아 지출하는 것이 타당하다.

☑ 항소장의 보정명령 송달에 사용할 송달료

󰀅판결의 선고 등으로 제1심의 소송절차가 모두 종료된 때에는 그 확정여부와 관계없이 제1심 담당자는 판결정본 송달 후 즉시 송달료를 종결해야 한다.

󰀅실무에서는 제1심 송달료가 사용가능하면 제1심 송달료로 항소장 보정명령을 보내는 경우가 더 많지만, 항소장에 대한 보정명령은 원심재판장(참여사무관등)의 권한이기는 하지만, 항소의 제기에 기인한 것이므로 항소제기시 예납된 송달료를 사용하는 것이 보다 타당하다.

 

☑ 소송구조 신청시 조치

󰀅판결선고 후 항소기록 송부 전에 항소인이 한 항소장의 인지액을 포함하는 소송구조신청을 기각하는 결정이 내려진 경우 그 결정이 확정되어야만 인지보정명령이 가능하다.

󰀅즉시항고가 제기되지 아니하여 소송구조신청 기각결정이 확정된 때에는 원심재판장(참여사무관등)이 항소장에 대한 인지보정명령을 내리는 등 항소장 심사를 하여야 한다.

󰀅즉시항고가 제기된 때에는 원심재판장(참여사무관등)은 보정명령을 하지 아니하고 바로 항소기록을 즉시항고기록과 함께 항소법원에 송부하게 하여야 한다. 구조신청인의 항고, 재항고를 거쳐 기각결정이 확정된 이후에 각하결정을 할 수 있다.

󰀅기각결정 확정 이후에 다시 인지보정을 명하여야 하는가 여부에 관하여 대법원 판례는 “소송구조신청이 있기 이전 인지보정명령을 한 경우에 소송구조신청이 있더라도 그 효력이 소멸 되지 않고 정지, 유예될 뿐이므로 소송구조신청 기각결정이 확정된 이후에 별도로 인지보정 명령을 할 필요는 없다”고 한다.

 

다. 항소기간

󰀅항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 제기하여야 하며, 판결서 송달 전에도 항소할 수 있다. 위 2주의 기간은 불변기간이다. 따라서 법원이 임의로 위 기간을 늘이거나 줄일 수는 없고, 다만 주소나 거소가 멀리 떨어진 곳에 있는 사람을 위하여 부가기간을 정할 수 있을 뿐이며, 항소의 추후보완신청이 기능하다.

󰀅판결의 송달이 무효인 경우에는 항소기간이 진행하지 아니하고, 그 송달을 받을 당사자는 언제라도 항소를 제기할 수 있다. 예컨대 허위의 피고 주소로 제1심판결이 송달된 때에는 설령 피고가 그 판결 선고 사실을 알았더라도 항소기간은 진행될 수 없다.

󰀅항소장이 제1심법원이 아닌 항소심 법원에 접수되었다가 제1심법원으로 송부된 경우에는 항소심 법원 접수시가 아니라 제1심법원 도착시를 기준으로 하여 기간의 준수 여부를 가리게 된다.

☑ 필수적 공동소송 등에 있어서의 항소기간

󰀅필수적 공동소송과 공동소송참가의 경우 : 공동소송인 중 1인이 한 항소의 제기는 공동소송인 전원을 위하여 효력이 생겨 항소하지 아니한 다른 공동소송인도 항소인이 된다. 이 경우 공동소송인 전원에 대하여 항소기간이 도과되지 않으면 판결이 확정되지 않으므로 최후에 판결을 송달받은 공동소송인을 기준으로 하여 항소기간 도과 여부를 결정한다.

󰀅통상의 공동소송 : 항소기간은 개별로 판단하여야 함은 물론이다.

󰀅보조참가인은 피참가인을 위한 항소기간 안에 항소를 제기하여야 한다.

☑ 추가판결과 항소기간

󰀅청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 때에 하는 추가판결의 경우에는 최초의 판결에 대한 항소기간과 추가판결에 대한 항소기간은 개별로 진행한다.

☑ 판결의 경정과 항소기간

󰀅[출제유력] 판결의 경정이 있더라도 항소기간은 판결이 송달된 때부터 기산하고 경정결정의 송달시부터 기산하는 것은 아니다. 또한 항소기간 경과 후에 이루어진 판결경정의 내용이 경정 이전에 비하여 불리하다는 사정만으로 항소의 추후보완신청이 적법하다고 볼 수는 없다.

󰀅채권압류 및 추심명령을 채권압류 및 전부명령으로 경정하는 결정은 재판의 내용을 실질적으로 변경하는 것이므로, 그 경정결정의 효력은 그 결정정본이 제3채무자에게 송달된 때에 비로소 발생한다는 판례도 있다.

☑ 발송송달과 항소기간

󰀅발송한 때에 송달된 것으로 간주하므로 항소기간의 계산에 있어 주의하여야 한다.

 

라. 항소장 접수시 주의사항

☑ 항소기간

󰀅항소장이 항소심에 접수되어 제1심 법원에 송부된 경우에는 제1심법원 도착시를 기준으로 한다.

☑ 항소장에 첩부할 인지

󰀅항소장에 항소에 의하여 불복을 신청한 부분을 표준으로 소장에 붙일 인지의 1.5배액의 인지가 첩부되어 있는지 확인하여야 한다.

󰀅인지 보정명령 이후 미보정을 이유로 항소장을 각하하기 전에 반드시 수납은행에 수납여부를 확인할 필요가 있다. 항소인이 현금으로 인지대를 납부하고도 영수필확인서 등을 법원에 제출하지 않는 경우가 있기 때문이다.

󰀅인지보정의 효과가 발생하는 시점은 수납은행에 대한 납부시점이므로, 항소인이 송달료 수납은행에 현금을 납부하기만 하고 그 수납은행으로부터 받은 영수필확인서 및 영수필통지서를 보정기간 내에 법원에 제출하지 아니하였다 하더라도 제1심 재판장이 항소장 각하 명령을 내리는 것은 잘못이다.

󰀅항소인이 인지의 보정명령에 따라 인지액 상당의 현금을 수납은행에 납부하면서 잘못하여 인지로 납부하지 아니하고 송달료납부서에 의하여 송달료로 납부한 경우에는 인지 보정의 효과가 발생되지 아니하지만 이러한 항소인에게는 다시 인지를 보정할 수 있는 기회를 부여함이 타당하다.

󰀅따라서 항소장을 심사하는 재판장으로서는 인지 보정명령 이후 수납은행의 영수필확인서 및 영수필통지서가 보정기간 내에 제출되지 아니하였다 하더라도 곧바로 항소장을 각하하여서는 아니 되고, 인지액 상당의 현금이 송달료로 납부된 사실이 있는지를 관리은행 또는 수납은행에 전산 기타 적당한 방법으로 확인한 후, 만일 그러한 사실이 확인되는 경우라면 항소인에게 인지를 보정하는 취지로 송달료를 납부한 것인지에 관하여 석명을 구하고 다시 인지를 보정할 수 았는 기회를 부여하여야 한다.

 

마. 원심재판장등의 항소장 심사

󰀅항소인이 일정한 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때와 항소가 항소기간을 넘겨서 제기된 것이 분명한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다. 이 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

󰀅항소권의 포기 등으로 제1심판결이 확정된 후에 항소장이 제출되었음이 분명한 경우에도 제1심 재판장은 항소장 각하명령을 할 수 있다.

󰀅한편 항소장에 불복신청의 범위를 기재하지 아니한 때에는 항소법원의 심리범위 및 항소장에 붙일 인지액을 확정하기 위하여 불복신청의 범위를 명확히 할 필요가 있으므로 항소인에게 그 보정을 명하여야 할 것이다. 그러나 불복신청의 범위는 항소장의 필요적 기재사항이 아니므로, 항소인이 위 보정명령에 불응한다고 하더라도 이는 항소장 각하에 관한 민사소송법 399조 1항 소정의 사유에 해당하지 아니하여, 재판장은 불복신청의 범위를 보정하지 아니하였다는 이유로 항소장을 각하할 수 없다. 이러한 경우 재판장은 항소인이 패소한 부분 전부에 관하여 불복하는 것으로 처리하여 인지 등을 붙이도록 할 것이다.

󰀅1심 재판장이 항소장에 붙일 인지의 부족액이 있음을 이유로 보정명령을 하였으나 이에 대하여 항소인이 보정기간 안에 일부만을 보정하자 항소장 각하명령을 한 경우, 항소장 각하명령이 있은 후에는 그 부족인지액을 보정하고 불복을 신청하였다고 하더라도 그 각하명령을 취소할 수 없다.