보전소송의 당사자

1. 보전소송의 당사자

1. 당사자능력·소송능력 및 대리

가. 당사자능력과 소송능력

보전소송에서도 당사자가 되기 위하여는 당사자능력이 있어야 하고, 유효한 소송행위를 하기 위하여는 소송능력이 있어야 함은 민사소송의 경우와 동일하다.

 

나. 소송대리권

(1) 본안소송에서 소송대리권이 있는 사람은 당연히 보전소송의 대리권도 있으므로(민소법 90조 1항) 본안소송의 위임장사본을 제출하고 본안소송의 소장사본 등을 첨부하여 피보전권리를 소명한다면 별도의 소송위임장을 제출할 필요가 없다.

(2) 다만 본안소송을 수임한 변호사가 보전처분에 관한 소송행위를 할 수 있는 소송대리권을 가진다고 하여 의뢰인에 대한 관계에서 당연히 그 권한에 상응한 위임계약상의 의무를 부담하는 것은 아니고, 변호사가 처리의무를 부담하는 사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여진다.[2018 법무사]

 

다. 당사자능력 및 소송능력의 흠결

(1) 당사자능력, 소송능력은 보전소송의 소송요건이므로 이것을 구비하지 아니하면 신청이 각하되고, 이를 간과하고 이루어진 재판은 위법하므로 이의나 항고에 의하여 취소될 수 있다. 재판이 확정되면 당사자능력 또는 소송능력의 흠결은 재심 또는 준재심사유가 될 수 있다.

(2) 신청 당시 이미 사망한 사람을 상대로 한 보전처분신청은 부적법하고, 위신청에 따른 보전명령이 있었다 하여도 그 명령은 무효이며, 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다. 따라서 채무자 표시를 상속인으로 경정할 수 없으나, 채무자의 상속인은 무효인 보전처분에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위하여 보전명령에 대한 이의신청을 할 수 있다.[2018 법무사, 2018 승진]

(3) 그러나 신청 당시 채무자가 생존해 있었다면 결정 당시는 사망했고 그 수계절차가 이루어지지 않았더라도 그 사망인을 상대로 한 보전처분이 당연무효로 되는 것은 아니다.[2018 법무사]

 

라. 제3채무자의 지위

(1) 이해관계인

① 법원은 보전명령의 목적을 달성하기 위하여 제3채무자에게 채무의 이행을 금지하는 의무를 부과하고 있으나, 채권가압류에서의 제3채무자는 보전소송의 당사자는 아니므로 보전명령에 대한 이의·취소를 신청하거나 보전집행의 취소를 신청할 수는 없고, 다만 제3자이의의 소를 제기하거나 집행에 관한 이의를 신청할 수 있을 뿐이다.[2014, 2018 승진]

② 보전처분신청 전에 이미 사망한 사람을 제3채무자로 하여 보전명령이 발령되었다 하더라도 무효는 아니므로 제3채무자의 표시를 상속인으로 경정할 수 있으며, 이러한 경우 당초의 가압류결정정본이 제3채무자에게 송달된 때로 소급하여 가압류결정의 효력이 발생한다. 사망한 자에 대한 송달은 원칙적으로 무효이지만, 사망자의 상속인이 현실적으로 가압류결정을 수령한 경우에는하자가 치유되기 때문이다.

③ 채권가압류명령을 받은 제3채 무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상게로 가압류채권자에게 대항할 수 없으나, 자동채권과 수동채권이 모두 변제기가 도래하였거나, 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하면 제3채무자는 자동채권에 대한 상계로 가압류채권 자에 게 대항할 수 있다.[2016, 2018 법무사, 2016 승진]

 

(2) 권리공탁

① 금전채권이 가압류되어도 이행기가 도래하면 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없으므로) 제3채무자는 공탁을 하고 채무를 면할 수 있고(291조,248조 1항),[248조1의 압류에는 체납처분압류X] 이 경우에 가압류의 효력은 청구채권액에 해당하는 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속한다(297조). 제3채무자가 집행공탁을 함에 있어서그 채무에 관련된 채권자들에게 배당요구의 방법 등을 알려줄 의무를 부담하지는 않는다.

② 채권가압류명령과 채권양도통지서가 동시에 제3채무자에게 송달된 경우, 제3채무자는 변제공탁이나 집행공탁 또는 혼합공탁을 선택할 수 있다. 금전채권의 일부만이 가압류된 경우에도 제3채무자는 채권 전액을 공탁할 수 있는데(248조 1항), 이 경우에 공탁금 중 압류의 효력이 미치는 금전채권액은 집행공탁이 되고, 압류된 금액을 초과하는 부분은 압류의 효력이 미치지 않으므로 변제공탁이 된다. 따라서 채무자는 압류된 금액을 초과하는 나머지 금액에 대하여는 출급청구를 할 수 있고, 제3채무자도 회수청구를 할 수 있다.[23회 법무사]

 

③ [주의] 집행공탁은 공탁 이후 행해질 배당 등 절차의 진행을 전제로 한 것인데, 처분금지가처분은 그것이 설령 금전채권을 목적으로 하더라도 이러한 배당 등 절차와는 관계가 없으므로 제3채무자로서는 이를 이유로 집행공탁을 할 수는 없고, 다만 채권자불확지에 의한 변제공탁을 할 수 있다. [23회 법무사]

 

④ 채권가압류를 이유로 한 제3채무자의 공탁은 압류를 이유로 한 공탁과는 달리 그 공탁금으로부터 배당을 받을 수 있는 채권자의 범위를 확정하는 효력이 없고, 제3채무자가 공탁을 하고 사유신고를 하더라도 배당절차를 개시할 수 없으며(사유신고는 부적법함), 공탁금에 대한 채무자의 출급청구권에 대하여 압류 및 공탁사유신고가 있을 때 비로소 배당절차를 개시할 수 있다.

 

⑤ 가집행선고부 제1심판결이 선고되었으나 판결금채권에 대하여 채권가압류가 있고 제3채무자인 피고가 가압류를 원인으로 공탁을 한 경우, 가압류채권자 또는 피공탁자가 공탁금을 수령하지 않은 이상 위 공탁금을 가집행선고로 인한 지급물로 볼 수 없으므로 항소심이 가집행선고부 1심판결을 일부취소하여도 그 차액은 공탁원인의 소멸을 원인으로 한 공탁물회수대상일 뿐 가지급물 반환의 대상이 아니다.

 

(3) 제3채무자지위의 승계

임차인의 임대차보증금반환채 권이 가압류된 상태에서 임대주택이 양도되면 양수인이 채권가압류의 제3채무자의 지위도 승계하고, 가압류권자 또한 임대주택의 양도인이 아니라 양수인에 대하여만 위 가압류의 효력을 주장할 수 있다.

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