대체집행

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1. “하는 채무”는 작위채무와 부작위채무로 나눌 수 있으며, 직접강제로서는 그 목적을 달성할 수 없으므로 대체성이 있는 경우에는 대체집행의 방법을, 대체성이 없는 경우에는 간접강제의 방법을 사용하게 된다.

 

2. 대체집행은 채무자로부터 비용을 추심하여 이로써 채권자 또는 제3자로 하여금 채무자를 대신하여 의무내용을 실현하게 하는 집행방법으로, 대체적 작위의무(건물철거 등)인 경우에 적합하다.

 

◉ 대체집행은 채무자의 행위가 채무자 이외의 사람에 의하여 대체될 수 있는 경우에 집행법원의 수권결정에 따라 채무자에 갈음하여 채무자 이외의 사람으로 하여금 그 행위를 하도록 하고, 그 비용을 채무자로부터 강제로 추심하는 것을 말한다.

 

 

3. 대체적 작위채무는 채무의 목적인 작위가 채무자에 의하여 행하여지건 채무자 이외의 자에 의하여 행하여지건 채권자의 입장에서는 차이가 없고 그 작위의 결과가 경제적, 법률적으로 동일한 가치를 가지는 것을 말한다.

 

4. 집행법원은 제1심 법원의 전속관할에 속한다. 가집행선고부 판결이 집행권원인 경우에 그 사건이 상소심에 계속중이라 하여도 관할법원은 제1심 수소법원이다. 소송상 화해조서나 인낙조서가 집행권원인 경우에는 그 화해나 인낙이 상급심에서 이루어졌다고 하더라도 제1심법원이 관할법원이다.

 

5. 집행절차 :

◉ 수권결정을 하는 것은 집행을 개시하는 것이므로 집행개시의 요건을 갖추어야 한다.

◉ 수권결정은 변론 없이 할 수 있다. 다만 변론을 열지 않고 결정을 하는 경우에는 채무자를 심문하여야 한다.(2009) 심문을 함에는 채무자에게 진술할 기회를 주면 충분하고, 채무자에게 심문기일을 통지하였으나 채무자가 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때까지 반드시 채무자의 진술을 들어야 하는 것은 아니다.

◉ 수권결정에는 반드시 채무자에 갈음하여 작위를 실시할 자를 특정하여 지정할 필요는 없다. 그 지정이 없으면 채권자가 스스로 작위를 실시하거나 또는 제3자를 지정하여 실시하게 할 수 있다. 그러나 수권결정에 그 지정이 있으면 채권자는 이에 구속된다. 작위실시자로서 집행관이 지정되지 않은 때에는 집행관의 직무에 해당하지 않으므로 집행관에게 작위의 실시를 위임할 수 없으므로 그 신청이 있으면 집행관은 이를 각하하여야 한다. 단 사인이 작위를 실시하는 경우 집행관에게 원조를 구할 수 있다.

◉ 수권결정신청에 관한 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다. 즉시항고는 단순히 그 집행절차에서의 형식적인 하자가 있음을 이유로 하는 경우에 한하는 것이고, 집행권원상의 실체적 청구권의 존부와 내용 같은 실체법상 이유를 가지고 즉시항고의 신청을 할 수는 없다.(2009)

◉ 대체집행을 위한 수권결정은 즉시 집행력이 생긴다. 수권결정 그 자체는 집행권원이 아니므로 별도의 집행문을 받을 필요는 없다. 그러나 수권결정을 한 후 승계가 있는 때에는 본래의 집행권원에 승계집행문을 받아 다시 승계인에 대하여 수권결정 을 받아야 한다.

◉ 수권결정에 대한 즉시항고는 집행정지의 효력이 없고 집행을 정지하기 위해서는 별도의 집행정지결정을 받아야 한다.

◉ 건물철거의 대체집행은 압류나 담보권행사 등에 의하여 저지되지 아니하고, 제3자의 소유권이전청구권보전의 가등기나 저당권설정등기가 있더라도 대체집행에 지장이 없다.

 

6. 부작위의무위반에 대한 대체집행 :

◉ 부작위채무는 성질상 부대체적작위채무라 할 수 있으므로 이에 대한 강제집행은 간접강제에 의하는 것이 원칙일 것이나, 부작위의무 위반결과(예컨대 건물건축금지의무에 위반하여 축조한 건물, 통행방해금지의무에 위반하여 설치한 방해물 등)의 제각(除却)과 위반행위의 반복을 방지하기 위한 장래에 대한 적당한 처분은 대체성이 없는 것이 아니므로 이에 대하여는 대체집행이 인정되고 있다.(2009)

◉ 부작위채무 중 1회적 부작위채무가 아닌 반복적 부작위채무나 계속적 부작위채무는 1회의 위반행위가 있더라도 그 후의 부작위채무는 아직 소멸하지 아니하고 따라서 대체집행이 가능하다.

◉ 원래는 이러한 대체집행을 위해서는 부작위를 명하는 원래의 집행권원 외에 별도의 집행권원을 얻어야 할 것이나, 민사집행법 260조는 이러한 경우에 별도의 집행권원 없이도 종전의 부작위를 명한 집행권원에 기초하여 수권결정을 받기만 하면 강제집행이 가능한 것으로 정하고 있다.

7. 부대체적작위채무의 이행을 명하는 가처분결정과 함께 그 의무위반에 대한 간접강제결정이 동시에 이루어진 경우에는 간접강제결정 자체가 독립된 집행권원이 되고 간접강제결정에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차는 간접강제절차와 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차이므로, 그 간접강제결정에 기한 강제집행을 반드시 가처분결정이 송달된 날로부터 2주 이내에 할 필요는 없다. 다만, 그 집행을 위해서는 당해 간접강제결정의 정본에 집행문을 받아야 한다.

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