제3절 문서의 증거능력과 증거력
1. 문서의 증거능력
증거조사의 대상이 될 수 있는 자격을 증거능력. 문서에 대하여 증거능력의 제한이 없다.
소제기 후에 사실을 증명하기 위하여 작성한 사문서도 증거능력이 있고, 문서의 사본도 증거능력이 부인되지 아니한다.
2. 문서의 형식적 증거력
가. 의의
☑ 증거력(증명력 · 증거가치) : 증거자료가 요증사실의 인정에 기여하는 정도
문서의 증거력을 판단함에 있어서는 우선 그 문서가 입증자에 의하여 작성자로 주장되는 자의 의사에 의하여 작성된 것임이 밝혀져야 하고, 이러한 형식적 증거력이 인정되지 않으면 이를 증거로 쓸 수 없는 것이며, 그 형식적 증거력이 인정된 다음 비로소 작성자의 의사가 요증사실의 증거로서 얼마나 유용하느냐에 관한 실질적 증명력을 판단하여야 한다.
☑ 문서의 진정성립 : 문서가 입증자가 주장하는 특정인의 의사에 기하여 작성된 것, 진정하게 성립된 문서를 형식적 증거력이 있다고 한다.
다시 말하면 문서의 진정성립이란 입증자가 작성자라고 주장하는 자가 진실로 작성한 것이고 타인에 의하여 위조 · 변조된 것이 아님을 뜻한다. 작성명의인의 의사에 기한 것이면 되므로, 반드시 자신의 자필일 필요가 없으며 그의 승낙하에 작성되어도 상관없고, 문서작성자의 날인이 반드시 필요한 것도 아니다.
사문서에 대하여 그 진정성립을 상대방이 다툰 경우에는 제출자가 이를 입증하여야 하는데, 사문서의 진정성립에 관한 증명 방법에 관하여는 특별한 제한이 없으나 그 증명 방법은 신빙성이 있어야 한다. 구체적으로는 ① 작성명의인이 증인으로서 자기가 작성하였다고 진술하거나, ② 작성명의인 이외의 사람이 증인으로서 자기 면전에서 명의인에 의하여 작성되었다고 전술하거나, ③ 필적을 알고 있는 사람이 명의인의 필적이라고 진술하는 등의 방법이 있다. ④ 증인의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정하는 경우 그 신빙성 여부를 판단함에 있어서는 증언 내용의 합리성, 증인의 증언 태도, 다른 증거와의 합치 여부, 증인의 사건에 대한 이해관계, 당사자와의 관계 등을 종합적으로 검토하여야 한다).
문서의 진정성립은 필적 또는 인영의 대조에 의하여도 증명할 수 있다. 이는 검증의 일종인데 법원은 대조에 필요한 필적이나 인영 있는 문서 기타 물건의 제출을 명할 수 있고, 또 대조를 위하여 상대방에게 문자를 손수 쓰도록 명할 수 있다. 서류의 위조 여부 등은 반드시 전문가의 감정에 의하여서만 판별할 수 있는 것이 아니고 육안에 의한 대조로도 이를 판단할 수 있다.
제출자 자신이 작성한 문서 또는 제3자 작성의 문서에 관하여 상대방이 부지라고 다투었는데 제출자가 성립의 진정을 증명하지 아니한 경우에도 법원은 변론 전체의 취지를 참작하여 자유심증으로써 성립의 진정을 인정할 수 있는데, 여기서 변론 전체의 취지는 그 문서의 형태, 기재 내용, 제출자와 작성자와의 관계, 상대방의 다투는 방법의 소극성 등에 대하여 종합적으로 평가하는 것을 의미한다.
상대방이 서증의 진정성립에 관한 제출자의 주장을 인정한 때에는, 보조사실에 대한 자백이나 그 자백은 주요사실에 대한 자백과 같은 효력이 있으므로, 법원은 그 자백에 구속되고 그 취소도 주요사실에 대한 자백과 동일하게 그 성립인정이 진실에 반하고 착오로 말미암은 것임을 입증하여야 하며, 이는 문서에 찍힌 인영의 진정함을 인정한 경우에도 마찬가지이다.
나. 진정성립의 추정
☑ 공문서의 경우
문서의 작성방식과 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한 것으로 인정한 때에는 진정한 공문서로 추정되고, 외국의 공공기관이 작성한 문서도 이에 준한다. 따라서 공문서의 진정성립을 다투는 자는 위조 · 변조 등의 사실을 입증하여야 한다.
이러한 추정이 가능하기 위하여는 ① 문서의 방식이 외관상 공무원이 직무상 작성하는 방식에 합치하여야 하고, ② 문서의 취지로부터 그 공무원이 직무상 작성한 것이라고 인정되어야 하나, 그렇다고 하여 반드시 작성명의인인 공무원의 직인까지 있어야 하는 것은 아니다.
공증인 또는 그 직무를 행하는 자[법무법인 · 법무법인(유한) · 법무조합]가 작성한 공정증서는 성질상 공문서와 같은 추정력을 가지며, 그들이 작성한 사서증서인증서의 인증 부분 역시 그러하다. 이들 증서는 공증 부분과 사문서 부분이 그 성립에 깊은 관련이 있어서 전자에 의하여 후자의 진정성립까지 사실상 추정할 수 있다.
☑ 사문서의 경우[2단의 추정] [매우 중요]
사문서의 진정성립에 대하여 다툼이 있을 때에는 성립의 진정이 입증되어야 하는데. 그 문서에 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정을 받는다. 여기서 ‘서명이나 날인 또는 무인이 있는 때’란 문서에 형식적인 서명 등이 존재하는 것을 뜻하는 것이 아니라, 본인이나 대리인의 의사에 기한 서명행위 등이 행하여진 사실이 있는 것을 뜻한다.
본인 또는 대리인의 서명행위 등이 있었음에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없거나 다른 증거에 의하여 증명된 때에는, 서명 이외의 나머지 부분이 가필 등으로 변조되거나 위조되었다고 다투어진 경우에도 그 문서 전체가 진정하게 성립된 것으로 추정되므로, 이를 다투는 쪽에서 그 변조 또는 위조의 사실을 입증할 책임을 부담한다.
사문서에 날인된 작성 명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 358조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 그와 같은 추정은 그 날인행위가 작성 명의인 이외의 사람에 의하여 이루어진 것임이 밝혀지거나 작성 명의인의 의사에 반하여 혹은 작성 명의인의 의사에 기하지 않고 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어진다.
또한 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게 할 수 있는 사정을 입증하면 그 진정성립의 추정은 깨어진다.
백지문서(작성명의인의 날인만 되어 있고 그 내용이 백지로 된 문서)를 작성명의자 아닌 자가 보충한 경우에는, 그것이 정당한 권원에 기하여 이루어졌다는 점에 관하여 문서 제출자가 입증할 책임이 있다.
다만 문서의 전부 또는 일부가 미완성된 상태에서 서명 · 날인만을 먼저 하였다는 등의 사정은 이례에 속한다고 할 것이므로 완성문서로서 진정성립의 추정력을 뒤집으려면 그럴만한 합리적인 이유와 이를 뒷받침할 간접반증 등의 증거가 필요하다.
3. 문서의 실질적 증거력
문서가 요증사실을 증명하는 가치에 대한 판단은 법관의 자유심증에 일임되어 있다. 다만 변론조서의 증명력(민소 158조)과 같이 법률이 자유심증주의의 예외를 인정한 경우도 있다.
처분문서는 상대방의 반증에 의하여 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 특별한 사유가 없는 이상 그 기재내용에 의하여 의사표시의 존재와 내용을 인정(추정)하여야 하고, 처분문서의 기재 내용을 믿지 아니하고 이를 배척함에는 판결문에 합리적인 이유 설시가 필요하다.
처분문서에 기재된 작성명의인인 당사자의 서명이 자기의 자필임을 그 당사자 자신도 다투지 아니하는 경우에는 설사 날인이 되어 있지 않았다 하더라도 그 문서의 진정성립이 추정되므로 납득할 만한 설명 없이 함부로 그 증명력을 배척할 수 없다. 이러한 추정의 범위는 문서에 기재된 법률적 행위와 그 내용에 국한된다 할 것이고, 그 법률행위의 해석, 행위자의 의사의 흠결의 여부에는 미치지 않는다.
진정성립이 추정되는 공문서는 진실에 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 증명력을 쉽게 배척할 수는 없다.
보고문서는 형식적 증거력이 인정되더라도, 그 기재내용의 증거가치는 작성자의 신분 · 직업, 작성시기, 기재방법 등 여러 가지 사정을 고려하여 법관이 자유심증으로 판정한다. 공문서인 가족관계등록사항증명서에 기재된 사항은 일응 진실에 부합하는 것이라는 추정을 받으나, 그 기재에 반하는 증거가 있거나 그 기재가 진실이 아니라고 볼만한 특별한 사정이 있는 때에는 그 추정을 번복할 수 있다.