제3절 소송절차의 기간
기간의 준수와 해태의 의미
통상 재판에 대한 불복신청기간은 법적 안정성의 요청에 따라 1주 또는 2주로 짧게 설정되어 있다. 그런데 당사자가 그 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수하지 못한 경우에도 그 재판을 확정시키는 것은 당사자에게 가혹할 뿐만 아니라 형평의 이념에도 반하므로, 이러한 경우에는 특히 소송행위의 추후보완이 인정되고 있다.
2. 소송행위 추후보완의 요건
가. 불변기간의 해태
추후보완은 당사자가 그 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 인정된다. 따라서 불변기간이 아닌 다른 통상기간에는 추후보완이 인정되지 않는다. 판례는 대체로 법률이 불변기간으로 명시하지 아니한 법정기간은 불변기간이 아니라는 취지이다. 예컨대 주소보정기간, 기일지정신청기간, 재심제척기간, 상소이유서 제출기간은 불변기간이 아니라고 보아 모두 추후보완이 될 수 없다고 한다.
또한 소송행위의 추후보완은 불변기간 기산의 기초가 되는 송달이 유효한 경우에 비로소 문제되는 것이므로, 제1심판결을 허위주소에서 다른 사람이 송달받은 경우와 같이 그 송달 자체가 무효인 경우에는 불변기간인 항소기간이 처음부터 진행될 수 없어 항소행위의 추후보완이라는 문제는 생기지 않고, 당사자는 언제라도 항소를 제기할 수 있다.
나. 당사자가 책임질 수 없는 사유
‘당사자가 책임질 수 없는 사유’란 천재지변 기타 피할 수 없었던 사변보다는 넓은 개념으로 서, 당사자가 당해 소송행위를 하기 위한 일반적 주의를 다하였어도 그 기간을 준수할 수 없는 사유를 말한다. 어떠한 사유가 이에 해당하는가의 여부는 결국 법원의 판단에 따라 정해진다.
판례에 의하면 ① 서울에서 수원으로 배달증명우편으로 발송한 항소장이 4일 만에 배달된 점이나 자신이 구속되었다는 사정은 기간을 준수하지 못함에 책임질 수 없는 사유에 해당하지 않아서 추후보완이 허용되지 않는다고 하였다. ② 여행이나 지방출장, 질병치료를 위한 출타 등으로 인하여 기간을 지키지 못한 경우에도 당사자 본인에게 책임질 수 없는 사유에 해당하지 아니한다. ③ 지병으로 인한 집중력 저하와 정신과 치료 등의 사유로 상고기간을 도과한 경우에도, 위 사유는 당사자가 책임질 수 없는 사유에 해당한다고 볼 수 없다.
만일 소송대리인이 있는 경우에는 예컨대, 소송대리인이 판결정본의 송달을 받고도 당사자에게 그 사실을 알려 주지 아니하여 기간을 지키지 못한 경우처럼 그 책임이 소송대리인에게 있는 이상 본인에게 과실이 없다 하더라도 추후보완사유에 해당되지 않고 그 대리인의 보조인에게 과실이 있는 경우에도 마찬가지이다.
판례에 의하면 등기우편에 의하여 발송송달 된 제1심 판결정본을 수령한 당사자가 그 판결정본 말미에 기재된 문구에 따라 실제 수령한 날부터 14일째 되는 날에 항소장을 제출한 경우에는 당사자가 책임질 수 없는 사유로서 추후 보완이 가능하다고 하였다.
다. 공시송달로 인하여 항소기간을 준수하지 못한 경우
제1심 판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 하더라도 그 송달은 유효한 것이므로, 항소기간의 도과로 그 판결은 형식적으로 확정되어 기판력이 발생한다. 여기서 상소의 추후보완을 인정할 것인지에 관하여, 판례는 공시송달제도의 기능과 송달받을 사람의 이익을 조화롭게 고려하여, 송달받을 사람이 송달사실을 몰랐고 또 모른 데 과실이 없을 것(즉 선의와 무과실)을 요건으로 하여 추후보완이 인정되어야 한다는 견해를 취하고 있다. 이 경우 원고가 공시송달을 신청할 때에 원고에게 과실이 있었는지 여부는 추후보완의 허부와 관계없는 사항이다.
판례는 일단 통상의 방식에 따라 적법한 송달이 이루어져 당사자가 소송계속 여부를 알고 있는 경우에는 소송의 진행 상태를 조사하여 그 결과까지도 알아보아야 할 의무가 있으므로, 그 후 공시송달로 진행되어 판결이 송달되었더라도 항소기간을 지킬 수 없었던 것에 당사자의 책임을 인정한다.
이러한 의무는 당사자가 변론기일에 출석하여 변론을 하였는지, 출석한 변론기일에 다음 변론기일의 고지를 받았는지, 소송대리인을 선임한 바 있는지 여부를 불문하고 부담한다.
또한 법인인 소송당사자가 법인이나 그 대표자의 주소가 변경되었는데도 이를 법원에 신고하지 아니한 경우나 당사자가 주소변경신고를 하지 않아, 결과적으로 공시송달의 방법으로 판결 등이 송달된 경우에도 추후보완을 인정하지 아니한다.
그러나 조정이 성립되지 아니한 것으로 사건이 종결된 후 피신청인의 주소가 변경되었음에도 피신청인이 조정법원에 주소변경신고를 하지 않은 상태에서 민사조정법에 따라 조정이 소송으로 이행되었는데, 통상의 방법으로 변론기일통지서 등 소송서류를 송달할 수 없게 되어 발송송달이나 공시송달의 방법으로 송달한 경우에는 처음부터 소장 부본이 적법하게 송달된 경우와 달리 피신청인에게 소송 진행상황을 조사할 의무가 있다고 할 수 없으므로, 피신청인이 소송 진행상황을 조사하지 않아 상소제기의 불변기간을 지키지 못하였다면, 이는 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것에 해당하여 추후보완을 인정한다.
다만 당사자가 소송계속 여부를 안 경우라 하더라도 법원의 잘못이 개재되어 공시송달이 이루어지게 된 경우에는 추후보완을 인정한다.
예컨대 법원의 부주의로 주소를 잘못 기재하여 송달한 탓으로 송달불능이 되자 공시송달을 한 경우,
당사자가 변론기일에 빠짐없이 출석하였는데 법원이 직권으로 선고기일을 연기하면서 그 통지를 누락하고 판결정본을 한여름 휴가철에 연속 송달하였다가 폐문부재로 송달불능 되자 이를 공시송달한 경우가 이에 해당한다.
나아가 원고의 주소가 정확하고 변동이 없음에도 우편집배원의 경솔하고 불성실한 업무처리로 인하여 주소불명이라는 이유로 송달불능으로 반려하거나, 불성실한 우편집배인이 ‘이사 간 곳 불명’이라는 이유로 기일통지서를 반려한 까닭에 공시송달의 방법으로 진행된 경우에도, 모두 당사자가 그 책임 없는 사유로 인하여 기일에 출석하지 못한 경우에 해당한다.
반면 처음 소장부본 송달부터 공시송달의 방법으로 소송이 진행된 경우라면, 그것이 원고가 허위의 주소를 신고한 때문인 경우는 물론 그렇지 않다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 항소제기기간을 준수하지 못한 것은 당사자의 책임질 수 없는 사유로 인한 것이어서 추후보완이 인정된다.
이는 당사자가 이사하면서 전출입신고를 하지 아니하여 주민등록 있는 곳에 실제 거주하지 않고 있더라도 마찬가지이다(대법원 1968. 7. 23. 선고 68다1024 판결).
[오답노트] 또한 판례는 원고가 피고의 주소를 알고 있으면서도 허위의 주소 또는 소재불명으로 표시 하여 법원으로부터 공시송달명령을 얻어내어 판결을 받아 확정시킨 경우에는 그 판결이 일단 확정된 것으로 보고 재심청구까지 허용하고 있다. 따라서 이러한 경우에는 앞서 본 상소의 추후보완과 재심청구 중 어느 쪽을 택하여도 무방한데, 추완상소와 재심의 소는 독립된 별개의 제도이므로, 추완상소 기간이 도과하였다 하더라도 재심기간 내에는 재심의 소를 제기할 수 있다. [2020 기출답항]
라. 허위주소로 송달한 사위판결의 경우
판례는 이 경우 그 판결의 송달 자체가 무효이므로 아직 그 판결이 피고에게 송달되지 않은 상태(즉 미확정상태)가 계속되는 것으로 보고 있으며, 따라서 피고는 언제든지 통상의 방법에 의한(즉 추후보완의 방식에 의하지 아니한) 상소를 제기할 수 있고, 상소의 추후보완이라든가 재심청구는 허용되지 않는다는 입장을 취하고 있다. [2018 추록]
3. 추후보완의 절차 및 재판
가. 추후보완의 신청
추후보완을 함에는 추후보완을 하는 자(당사자 · 소송대리인 · 보조참가인 등)가 해태한 소송행위를 그 방식에 따라서 하는 것으로 족하고 따로 추후보완의 신청 같은 것은 필요 없다. 예컨대, 항소의 추후보완을 하는 경우라면 항소장을 제출하는 것만으로 족한 것이다.
나. 추후보완의 기간
추후보완을 하여야 할 시기는 불변기간을 지킬 수 없었던 사유가 없어진 후부터 2주 이내 이다, 다만 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 국제우편으로 소송서류를 송달하는 데 소요되는 기간으로 인한 불이익을 구제하기 위하여 소송 행위 추후보완 기간을 30일로 한다. 여기서 ‘외국에 있던 당사자란 장기해외여행 중인 자, 외국거주 · 체류 중인 지를 의미한다. 위 추후보완 기간은 그 기간을 줄이거나 늘일 수 없으며, 불변기간이 아니므로 부가기간을 정할 수도 없다.
여기서 ‘그 사유가 없어진 때’라 함은 천재지변 기타 이에 유사한 사실의 경우에는 그 재난이 없어진 때이고, 판결의 송달사실을 과실 없이 알지 못한 경우에는 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니라 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다).
특히 이혼사건의 경우에는 호적등본의 이혼사실 기재를 확인한 것만으로는 장애사유가 종료되었다고 할 수 없다. 만약 전화로 판결 선고와 송달 사실을 알게 되었다면, 그때가 장애사유의 종료시기가 된다.
다. 상소의 추후보완과 판결의 집행력
판결은 상소기간이 도과되면 바로 확정되어 집행력이 발생하므로 추후보완 소송행위를 하는 것만으로는 불복항소의 대상이 된 판결이 취소될 때까지는 확정 판결로서의 효력이 배제 되는 것은 아니다. 따라서 패소한 당사자가 추후보완을 하면서 그에 의한 집행을 저지하려면 민사소송법 500조에 의한 강제집행정지를 신청하여 강제집행의 일시정지나 강제처분의 취소를 받아야 한다.
4. 기록폐기된 사건의 추완항소
추완항소 기록에는 판결서의 원본을 편철하여 송부하여야 하므로 먼저 법원기록보존소에 판결원본의 송부를 촉탁하여야 한다. 그러나 기록조제 등에 관한 관련 규정이 없으므로 소송기록 등 분실 시의 업무처리지침을 준용하여 기록을 복구 · 조제한 다음 판결문과 항소장을 첨부하여 항소법원으로 송부하는 것이 실무례이다.
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