제2절 기일지정신청
총설
기일지정은 원칙적으로 법원의 직권에 속하는 것이므로 소송절차 진행 중에 당사자가 하는 기일지정신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 정도의 의미밖에 없고 법원이 이에 대하여 반드시 대답을 할 필요가 없다.
그러나 이러한 의미가 아닌 것으로 당사자에게 기일지정신청권이 인정되는 경우가 있는데 여기에는 ① 2회 불출석 후 1개월 내에 하는 기일지정신청, ② 소의 취하가 부존재 또는 무효임을 주장하거나 취하간주의 효력을 다투는 기일지정신청이 있다.
전자의 경우에는 이에 기해 새로 절차를 진행하면 될 것이다. 후자의 경우, 즉 소송이 확정판결에 의하지 아니하고 소나 상소의 취하 또는 취하간주에 의하여 종료된 것으로 처리된 후에 당사자가 그 효력을 다투면서 기일지정신청을 하는 경우에는 법원은 반드시 변론을 열어 소송이 유효하게 종료되있는지 여부를 심리하여야 하므로 결국 당사자에게 기일지정의 신청권이 있다고 보아야 하며 이 점에서 통상의 기일지정신청과 큰 차이가 있다.
당사자가 소송종료의 효력을 다투면서 기일지정신청을 하는 경우 법원의 심판은 소송이 과연 소 취하 등에 의해 유효하게 종료되었는지 여부를 심리 판단하는 것이지 기일지정신청 그 자체에 대해 어떤 판단을 내라는 것은 아니다.
따라서 그 신청이 이유 없으면 결정으로 신청을 각하할 것이 아니라, 판결로써 소송이 종료되었음을 선언하여야 한다.
신청이 이유 있을 때에는 소 취하 또는 소취하 간주의 효력을 부정하는 것이 되므로, 취하당시의 소송정도에 따라 필요한 절차를 계속하여 진행하고 이에 관하여 중간판결로 그 취지를 선언하거나, 중간판결없이 종국판결을 한 때에는 그 이유 중에서 반드시 소 취하의 부존재 또는 무효의 판단을 표시하여야 한다.
2. 신청과 접수사무
민사소송규칙 67조, 68조의 규정에 의한 기일지정신청은 서면 또는 말로 할 수 있으나 실무에서는 대부분 서면으로 하고 있다. 이 신청에는 인지를 붙일 필요가 없다.
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