제13장 기일해태와 기간
제1절 기일의 해태
총설
기일의 해태란 당사자가 ‘적법한 기일통지’를 받고도 ‘필요적 변론기일’에 출석하지 않거나 출석하여도 변론하지 않는 것을 말한다.
민사소송법은 당사자의 결석에 관하여는 한쪽 당사자가 결석한 경우에는 진술간주와 자백간주의 효과가 생기도록 하고, 양쪽 당사자가 결석한 경우에는 소의 취하간주의 효과가 생기도록 하고 있다.
2. 한쪽 당사자의 기일해태
가. 총설
한쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하여도 본안에 관하여 변론을 하지 아니한 때에는, 그가 제출한 소장 · 답변서 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다.
이와 같은 처리를 하기 위해서는 진술간주할 소장 · 답변서 기타 준비서면이 제출되어 있고, 나아가 그 서면이 출석한 상대방 당사자에게 송달되어 있어야 한다. 여기서 본안에 관한 변론이란 청구관계사항의 변론임이 원칙이지만, 피고의 소송비용담보의 신청이나 소송요건의 구비에 관한 진술도 포함하는 것으로 본다.
나. 소장 · 답변서 · 준비서면 등의 진술간주
진술이 간주되는 서면은 소장 · 답변서 기타 준비서면 자체에 한하므로, 예컨대 불출석 당사자가 준비서면에 서증의 사본을 첨부하였고 그 준비서면이 진술간주 되었다 하더라도 그 사본에 의하여 서증의 제출이 있는 것으로 간주되지는 않는다. [2018 추록]
다. 진술간주 후의 변론 진행
법원은 기일을 해태한 당사자가 미리 제출한 소장 · 답변서 그 밖의 준비서면에 기재한 사항은 진술한 것으로 간주하고, 출석한 상대방 당사자에게 변론을 명하고 심리를 진행할 수 있다.
출석한 당사자는 상대방의 출석 없이도 변론과 증거신청을 할 수 있으나, 이 경우 할 수 있는 변론과 증거조사의 범위는 그가 미리 준비서면에 적은 사실의 주장과 증거신청 및 증거조사에 한정되는 것이 원칙이다.
라. 자백간주(의제자백)(§150)
1. 자백간주 요건
① 준비서면을 제출하지 아니함
② 변론기일통지서를 송달(공시송달에 의하지 않고)
③ 변론기일 불출석
④ 변론기일 출석하더라도 명백히 다투지 않는 경우
2. 자백간주 효과
① 법원 구속력
② 당사자는 사실심 변종시까지 다툴 수 있음.
소장 · 답변서 그 밖의 준비서면에 기재한 사실에 관하여 불출석한 당사자가 답변서 또는 준비서면조차 제출하지 아니하였거나 제출하였더라도 그 기재에 의하여 이를 명백히 다투고 있지 않은 경우에는, 마치 출석하여 상대방의 주장을 명백히 다투지 않은 경우처럼 이를 자백한 것으로 간주된다.
다만 공시송달에 의하여 기일이 통지된 경우에는 출석하지 아니한 당사자에게 그 책임을 물을 수 없으므로 자백간주의 효과가 발생하지 않는다. 자백간주 무변론 판결을 할 수 없다.
[출제유력] 제1심에서 피고에 대하여 공시송달로 재판이 진행되어 피고에 대한 청구가 기각되었다고 하여도 피고가 원고 청구원인을 다툰 것으로 볼 수 없으므로, 원고가 항소한 항소심에서 피고가 공시송달이 아닌 방법으로 송달받고도 다투지 아니한 경우에는 민사소송법 제150조의 자백간주가 성립된다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결). 한편, 상대방의 주장사실을 인정하는 서면을 제출하고 결석한 경우 재판상 자백이 되는지 아니면 자백간주가 되는지 문제되는바, 판례는 재판상 자백으로 본다.[2020 추록]
일단 자백간주의 효과가 발생한 후에는 그 이후의 기일통지서가 송달불능으로 되어 공시송달로 진행되었다 하더라도 그 자백간주의 효과는 그대로 유지되므로, 증거로 판단하여 자백간주된 사실과 배치되는 사실인정을 하는 것은 위법하다.
그러나 일단 제1심에서 자백간주가 있었다고 하더라도 당해 심급에서는 물론 항소심에서 변론종결 시까지 이를 다투었다면 자백간주를 할 수 없다.
마. 포기 · 인낙 · 화해의 간주
민사소송법은 당사자가 청구의 포기 · 인낙의 의사표시를 기재한 답변서 그 밖의 준비서면을 공증사무소의 인증을 받아 제출한 경우에는 그 당사자가 출석하지 않더라도 위 준비서면 등을 진술간주함으로써 그 기재된 취지에 따라 청구의 포기 또는 인낙이 성립된 것으로 보도록 규정하고,
또한 당사자가 화해의 의사표시를 기재한 답변서 그 밖의 준비서면을 공증하여 제출한 경우에도 출석한 상대방 당사자가 그 화해의 의사표시를 받아들인 때에는 그 취지와 같이 화해가 성립된 것으로 보도록 규정하였다,
즉 법정에 출석하지 않더라도 서면에 의하여 청구의 인낙 · 포기 또는 화해를 할 수 있도록 당사자의 편의를 도모함과 동시에, 그 의사의 진정을 확인하는 방법으로서 그 서면에 공증사무소의 인증을 받도록 하여 그 서면의 진정성을 둘러싼 공방이 없도록 하였다.
2. 양쪽 당사자의 기일 해태
가. 1회의 해태와 새 변론기일의 지정
양쪽 당사자가 모두 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하여도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 한다. 이 경우에 변론종결 여부는 법원의 재량이 아니며, 변론의 정도가 판결하기에 충분할 정도로 성숙하였다 하더라도 변론을 종결하는 것은 위법이다.
다. 2회의 해태와 사실상의 휴지(休止) 상태
☑ 요건
양쪽 당사자가 적법한 기일통지를 받고도 2회의 기일을 해태한 경우라야 한다.
기일통지는 앞의 자백간주의 경우와는 달리 적법한 공시송달에 의한 기일통지를 받은 경우도 포함된다.
[출제유력] 당사자의 주소, 거소 기타 송달할 장소를 알 수 없는 경우가 아님이 명백함에도 재판장이 당사자에 대한 변론기일 소환장을 공시송달에 의할 것으로 명함으로써 당사자에 대한 변론기일 소환장이 공시송달된 경우 그 당사자는 각 변론기일에 적법한 절차에 의한 송달을 받았다고 볼 수 없으므로, 위 공시송달의 효력이 있다 하더라도 각 변론기일에 그 당사자가 출석하지 아니하였다고 하여 쌍방 불출석의 효과가 발생한다고 볼 수 없다.
양쪽 당사자가 2회 모두 불출석하거나 2회 모두 출석은 하였으나 변론하지 않거나 한 번은 변론하지 아니하고 한 번은 불출석하는 경우 등이 모두 포함된다.
기일해태는 반드시 연속하여 2회 계속될 필요는 없고 단속적이어도 상관없으나, 적어도 동일 심급의 동종의 기일에서 2회 있어야 한다. 따라서 제1심에서 1회, 항소심에서 1회의 쌍방 기일해태가 있는 경우에는 2회 기일해태의 효과가 발생하지 않는다. 같은 심급이라도 환송 전의 항소심에서 1회, 환송 후의 항소심에서 1회의 쌍방 기일해태가 있는 경우에는 이에 해당되지 않는다.
양쪽 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번째 불출석한 경우에 소를 취하한 것으로 볼 수 있는지에 관하여, 판례는 변론준비기일의 불출석 효과는 변론기일에 승계되지 않는다고 보았다. 따라서 위의 경우 새로운 변론기일을 지정하거나 1월의 기간 동안 기일지정신청이 있는지 여부를 기다려야 한다.
같은 소가 유지되는 상태에서 2회 내지 3회 불출석하여야 하며, 만일 중간에 소의 교환적 변경이 있고 그 전후에 걸쳐 한 차례씩 불출석한 경우에는 2회 불출석에 해당하지 않는다. 왜냐하면 교환적 변경에 의하여 구 청구는 이미 취하되었기 때문이다.
마찬가지로 본래의 소의 계속 중 양쪽 당사자가 1회 불출석한 뒤에 소의 추가적 변경, 반소, 중간확인의 소 등 소송 중의 소가 제기된 뒤에 다시 1회 불출석한 경우에 2회 불출석의 효과가 미치는 것은 본래의 소에 한하며, 뒤에 제기된 소송중의 소는 1회 불출석으로 보아야 한다.
특히 반소가 제기되어 병합된 상태에서 본소에 관하여는 2회 불출석이 되고 반소는 아직 그에 이르지 못한 경우에는 기일지정과 통지는 반소사건에 관해서만 하여야 함은 물론이고, 이 경우 기일통지서에도 반소의 사건번호와 반소당사자의 지위만을 표시하여 송달하여야 함을 유의하여야 한다.
배당이의의 소의 원고가 ‘첫 변론기일’에 출석하지 아니한 경우에는 소를 취하한 것으로 간주되는데, ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다.
☑ 효과
2회 불출석의 경우에는 법원으로서는 변론종결도 하지 않고 새로운 기일을 지정함도 없이 당해 기일을 종료시켜 사실상 휴지상태에 들어가는 것이 보통일 것이다.
라. 기일지정신청이 없거나 기일지정신청 후의 불출석으로 인한 소취하 간주
☑ 요건
양쪽 당사자가 2회 불출석한 후 1월내에 기일지정 신청을 하지 아니하거나 그 기일지정신청에 의하여 정한 변론기일이나 또는 그 뒤의 변론기일에 다시 양쪽 당사자가 불출석하면 소를 취하한 것으로 본다.
즉 2회 불출석 이후 1개월의 휴지기간이 만료되거나 양쪽 당사자가 3회 불출석한 때에 취하간주의 효력이 생긴다. 법원이 직권으로 새로운 기일을 지정한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 보아야하고, 그와 같이 직권으로 정한 기일 또는 그 후의 기일에 당사자쌍방이 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 때에는 소의 취하가 있는 것으로 보아야 한다.
2회 불출석 이후에 소취하서가 제출되고 상대방이 이에 대한 부동의서를 제출한 경우에도 위와 같은 3회 불출석이 있으면 소취하로 종국처리하여야 한다.
이때의 1개월은 양쪽 당사자가 불출석한 변론기일 다음날부터 기산된다고 할 것이고, 기일지정 신청인이 그 사실을 안 때부터 그 기간을 기산할 수 없으며, 이 기간은 불변기간이 아니므로 기일지정신청의 추후보완은 허용될 수 없다. 또 법원은 그 기간을 연장할 수 없다.
민사소송법 268조 2항에 의한 기일지정신청은 소취하 간주의 효력 발생 이전에 이를 저지하는 소송행위로서, 소취하 간주의 효력이 발생한 것으로 보아 일단 종결 처리한 사건에 관하여 그 취하간주의 효력을 다투는 기일지정신청과는 그 성질이 전혀 다르다.
☑ 효과
양쪽 당사자의 2회 기일 해태 후 기일지정신청이 없거나 그 기일지정신청에 의하여 정해진 변론기일에 양쪽 당사자가 불출석하면 소의 취하가 있는 것으로 본다. 다만 상소심에서는 소의 취하가 아니라 상소의 취하로 간주되어 원판결이 그대로 확정 된다. 위 규정은 변론준비절차에도 준용된다.
사건종국 시기도 양쪽 당사자가 2회 불출석한 후 1월이 경과한 날 또는 1월 내의 기일지정 신청에 의하여 정한 기일이나 그 후의 기일에 양쪽 당사자가 불출석한 때가 되어야 할 것이다(당사자 쌍방이 2회 불출석한 경우의 사건종국시기).
소취하 간주의 효과는 원고의 의사에 의하여 소가 취하된 경우와 동일하므로 소송계속의 효과는 소급적으로 소멸하며 소송은 종결된다. 소취하 간주는 위 요건의 성취로 법률상 당연히 발생하는 효과로서, 법원이나 당사자의 의사로 좌우할 수 없다. 또한 소취하 간주는 확정 정이어서, 당사자에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 기일지정신청을 못하였거나 또는 기일지정신청 후의 기일에 결석하였다고 하여 끝난 소송을 부활시킬 수 없다.
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