제2절 보조참가

제2절 보조참가

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1. 의 의 [당사자X, 판결효X, but 참가적 효력 O]

☑ 타인 간의 소송계속 중 그 소송결과에 관하여 이해관계 있는 제3자가 당사자 일방의 승소를 보조하기 위하여 그 소송에 참가하는 것

󰀅보조참가는 소가 아니며 보조참가인은 피참가인인 당사자의 승소를 위한 보조자일 뿐 당사자가 아니다.

󰀅국가가 보조참가를 한 경우에 그 소송은 국가소송이 아니므로 인지 첩부 및 공탁 제공에 관한 특례법 2조가 적용되지 않아 인지를 붙여야 한다.

2. 요 건 [판기외 게이지 서말 정어불변사 소방고]

가. 타인 간의 소송이 계속 중일 것

󰀅자기가 당사자로 된 소송의 상대방을 위해서는 참가할 수 없으나 자기의 공동소송인을 위해서는 참가할 수 있다.

󰀅상고심에서도 참가를 할 수 있다.

󰀅대립하는 당사자구조를 갖지 못한 결정절차에 있어서는 보조참기를 할 수 없다.

나. 소송결과에 대하여 이해관계가 있을 것

☑ 이해관계 : 법률상의 이해관계

󰀅당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 : 공동소송적 보조참가

󰀅그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우

☑ 법률상 지위가 결정되는 관계

󰀅참가인의 법률상 지위가 본소에서 확정될 법률효과와 논리적으로 의존관계에 있는 경우

󰀅보조참가인의 법률상 지위가 피참가인이 패소판결을 받으면 법률상 불리해지고 승소판결을 받으면 법률상 유리해지는 경우

󰀅피참가인이 패소할 경우 참가인이 구상 당하거나 손해배상을 청구 당할 가능성이 있는 때

󰀅예컨대, 채권자가 연대보증인을 상대로 보증채무 이행청구소송을 제기한 경우 주채무자는 연대보증인이 소송에서 패소하면 구상금청구소송을 당하게 될 처지에 있기 때문에 이러한 경우 주채무자는 연대보증인의 보조참가인이 될 수 있다.

☑ 소송결과에 의하여 영향을 받을 제3자의 법률상 지위

󰀅재산법상의 지위O 신분법상의 지위O 사법상의 지위O 공법상의 지위O

󰀅사실상 · 경제상 또는 감정상 이해관계만으로는 참가할 수 없다.

󰀅다른 법률상 구제수단이 있더라도 보조참가를 하는 데 장애가 되지는 않는다.

 

다. 소송절차를 현저하게 지연시키지 아니할 것

3. 사무처리

가. 참가신청과 접수

󰀅보조참가신청은 서면 또는 말로 할 수 있다.

󰀅참가신청서는 양쪽 당사자에게 송달하여야 한다.

󰀅참가신청은 참가인으로 할 수 있는 소송행위(추후보완항소)와 동시에 할 수 있다.

나. 참가신청에 대한 이의신청과 허부의 재판

☑ 참가신청에 대한 이의신청

󰀅피참가인의 상대방은 물론 피참가인 자신도 이의신청을 할 수 있다.

󰀅이의신청 없이 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 때에는 이의신청권을 상실한다.

☑ 허부의 재판

󰀅이의신청이 있으면 참가인은 참가의 이유를 소명하여야 하며, 법원은 참가를 허가하거나 허가하지 않는 결정을 하여야 한다.

󰀅이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

󰀅이의신청이 있더라도 본 소송의 절차는 정지되지 않으며, 불허결정이 있어도 그 확정시까지는 참가인으로서의 소송행위를 제한 없이 할 수 있다.

󰀅허부 결정에 대한 즉시항고가 있을 때에는 기본절차에 관한 기록의 등본을 만들어 항고법원에 송부하여야 하며 기록 전체를 송부하여서는 안 된다.

󰀅참가불허의 결정이 확정되면 그 때까지 참가인이 한 소송행위는 효력을 잃게 되지만, 피참가인이 원용하면 그 효력이 유지된다.

4. 참가신청의 취하

󰀅보조참가신청의 취하에 관하여는 아무런 규정이 없다.

󰀅소의 취하의 규정을 유추하여 참가신청의 취하는 소송의 어느 단계에서도 허용된다.

󰀅보조참가인은 참가신청의 취하 후에도 참가적 효력을 받게 되므로 어느 당사자의 동의도 필요하지 않다.

5. 심리

가. 보조참가인의 지위

☑ 당사자가 아니다.

󰀅보조참가인은 당사자가 아니라 보조자에 불과하므로 증인이나 감정인이 될 수 있다.

󰀅보조참가신청이 있으면 이를 [기각하는 결정이 있기 전에는O 허가하는 결정이 있은 후부터는X] 보조참가인에게도 기일통지나 송달을 빠짐없이 행하여야 한다.

󰀅판결을 보조참가인에게도 송달해야 한다.

󰀅참가인이 기일에 출석하여 변론하면 피참가인은 결석하더라도 기일불출석의 불이익을 입지 않는다.

 

나. 보조참가인이 할 수 있는 소송행위(원칙 : 모든 소송행위를 할 수 있다.)

󰀅사실을 주장하거나 다툴 수 있고 증거신청, 상소제기, 이의신청 등에 제한이 없다.

 

다. 보조참가인이 할 수 없는 소송행위(하더라도 무효) [정어불변사]

☑ 소송 진행의 정도에 따라 피참가인도 할 수 없는 행위 [자공이 관새도]

󰀅피참가인이 한 자백의 취소, 실기한 공격방어방법의 제출, 이의권을 포기 · 상실한 행위에 대한 이의, 피참가인이 본안변론을 하여 변론관할이 생긴 뒤의 관할위반의 항변,

󰀅상고심에서 참가한 경우 새로운 사실의 주장이나 새로운 증거의 제출 등을 할 수 없다.

󰀅참가인은 피참가인의 상소제기기간이 경과한 후에는 상소를 제기할 수 없다.[2020 주관식기출]

󰀅[출제유력] 판결 확정 후 재심사유가 있을 때에는 보조참가인이 피참가인을 보조하기 위하여 보조참가신청과 함께 재심의 소를 제기할 수 있다. 그러나 보조참가인의 재심청구 당시 피참가인인 재심청구인이 이미 사망하여 당사자능력이 없다면, 이를 허용하는 규정 등이 없는 한 보조참가인의 재심청구는 허용되지 않는다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018므14210 판결). [2020 추록]

 

☑ 피참가인의 행위와 어긋나는 행위

󰀅서로 어긋나는 경우에는 피참가인의 의사가 우선된다.

󰀅따라서, 피참가인은 참가인이 제기한 상소를 포기 또는 취하할 수 있으나[2020기출]

󰀅참가인이 피참가인의 자백을 부인하거나

󰀅[출제유력] 피참가인이 상소권을 포기하거나 상소를 취하한 뒤 상소를 제기하는 것은 효력이 없다.

󰀅참가인의 소송행위가 피참가인의 행위에 명백히 어긋나지 않고 소극적으로만 어긋나는 때에는 무효로 되지 않는다.

- 피참가인이 상소의 의사가 없더라도 상소권을 포기하지 않는 한 참가인이 상소할 수 있고

- 피참가인이 명백히 다투지 아니하여 민사소송법 150조에 의하여 그 사실을 자백한 것으로 보게 될 경우라도 참가인이 보조참가를 신청하면서 그 사실을 다툴 수 있다.

 

☑ 피참가인에게 불이익한 행위

󰀅청구의 포기, 인낙, 소송상 화해, 상소권의 포기, 피참가인이 제기한 상소의 취하, 자백, 이의권의 포기 등은 허용되지 않는다.

󰀅[승진 2020기출] 보조참가인의 증거신청행위가 피참가인의 소송행위와 어긋나지 아니하고 그 증거 들이 적법한 증거조사절차를 거쳐 법원에 현출되었다면 법원이 이들 증거에 터잡아 피참가인에게 불이익한 사실을 인정하였다 하여 그것이 민사소송법 76조 2항에 위배된다고 할 수 없다.

 

☑ 소의 변경, 소의 취하, 반소, 중간확인의 소 등의 제기는 허용되지 않는다.

☑ 사법상의 권리행사

󰀅피참가인이 가진 사법상의 권리, 예를 들어 상계권, 취소권, 해지 · 해제권 등을 행사할 수 없다.

󰀅다만 피참가인이 재판외에서 실체법상의 권리를 행사하였으나 피참가인이 소송상 그와 같은 사실을 주장하지 않을 때에는 참가인이 이를 원용하여 주장할 수 있다.

6. 판결의 참가인에 대한 효력

☑ 판결의 참가적 효력[부주구]

󰀅기판력이 아니라 피참가인이 패소한 경우 보조참가인과 피참가인 사이에 서로 그 판결이 부당하다고 주장할 수 없는 구속을 받게 되는 구속력

󰀅보조참가신청이 취하되어도 참가적 효력의 발생에는 영향이 없다.

󰀅신청각하결정을 한 때에는 참가적 효력이 미치지 않는다.

󰀅전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우에는 확정판결에서와 같은 법원의 사실상 및 법률상의 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 참가적 효력이 인정되지 아니한다. [2020기출]

 

☑ 판결의 주문 및 이유에 대한 판단에도 효력이 미친다.

󰀅판결주문 중의 소송물에 대한 판단만이 아니라 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단에도 미친다.

󰀅보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 대한 판단에만 미친다.

󰀅결론에 영향을 미칠 수 없는 부가적 또는 보충적인 판단이나 방론 등에까지 미치는 것은 아니다

7. 참가적 효력이 미치지 않는 경우

☑ 참가할 때의 소송진행정도에 따라 참가인이 소송행위를 할 수 없거나, 그 소송행위가 효력을 가지지 아니하는 경우

󰀅상고심에서 참가한 경우, 사실자료를 제출할 수 없으므로 판결의 사실인정에 구속되지 않는다.

☑ 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 경우

󰀅피참가인이 청구의 포기 · 인낙을 하여 참가인의 소송수행 가능성이 박탈된 경우

󰀅참가인이 부인한 사실을 피참가인이 자백한 경우

󰀅참가인이 제기한 상소를 취하하거나 참가인이 신청한 증인을 철회한 경우

☑ 피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송행위를 고의 또는 과실로 하지 않은 경우

󰀅참가인에게 알려지지 않은 유리한 사실 또는 증거를 주장 · 제출하지 않은 경우

󰀅피참가인만이 행사할 수 있는 사법상의 권리 행사를 태만히 한 경우

8. 시효중단 :

󰀅소송에서 보조참가인으로 참가하여 상대방의 주장을 적극적으로 다투고 자신의 권리를 주장하면서 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 경우에는 소멸시효 중단사유로서의 재판상 청구로 볼 수 있다.