토지관할

제4절 토지관할

1. 특별재판적(독립재판적)

의무이행지	금전 채무변제는 채권자의 현주소 또는 영업소
어음·수표	지급지
사무소·영업소	사무소 또는 영업소의 업무와 관련이 있는 소를 제기하는 경우
	업무와 관련이 있는 소	파생되는 모든 권리·의무에 관한 소를 포함
	지점포함(독립하여 업무의 전부·일부가 총괄적으로 경영되는 장소이어야
불법행위지	가해행위지 + 결과(손해)발생지				+ 항공기의 도착지
부동산소재지	부동산물권		확인· 인도 등의 청구
	부동산에 관한 채권		부동산물권의 설정·이전 등
			부동산의 매매대금이나 임료(X)
등기·등록의 소	등기 · 등록지
물품대금청구의 소	채권자인 원고의 현주소
할부거래, 방문판매	소비자 주소지(전속)
추심금청구의 소	제3채무자	의무이행지인 채무자 / 추심채권자(X)
전부금청구의 소	피고인 제3채무자	원고인 전부채권자
사해행위취소의 소 + 원상회복	*취소의 대상인 법률행위의 의무이행지(X) *취소로 인하여 형성되는 법률관계에 있어서의 의무이행지(O)
	원물반환(말소등기)					등기소 / 원고(X)
	가액배상					원고인 채권자
청구이의의 소	확정판결			제1심 판결법원
	지급명령			명령을 발한 법원
	소송상 화해조서 등			제1심 수소법원
	항소심인 고등법원에서 화해가 성립되었다 하더라도 청구이의의 소는 고등법원(X) 그 소송사건의 제1심법원(O)이 관할
	집행증서			채무자인 원고
특허권 등 제외 +국제거래에관한 소	민소법(2조-23조)의 규정에 따른 관할법원 소재지를 관할하는
특허권 등(지재) 소	고등법원이 있는 곳의 지방법원					서울중앙지방법원

 

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[특별재판적 중 “의무이행지”해석 관련 문제 제기] - 이정재

 

 

○ 관련 조문

민사소송법 제8조(거소지 또는 의무이행지의 특별재판적)

재산권에 관한 소를 제기하는 경우에는 거소지 또는 의무이행지의 법원에 제기할 수 있다.

 

의무이행지를 정함에 있어서는 민법 제467조를 참조하고 있다.

 

민법 제467조(변제의 장소)

① 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 변제장소를 정하지 아니한 때에는 특정물의 인도는 채권성립 당시에 그 물건이 있던 장소에서 하여야 한다.

② 전항의 경우에 특정물인도 이외의 채무변제는 채권자의 현주소에서 하여야 한다. 그러나 영업에 관한 채무의 변제는 채권자의 현영업소에서 하여야 한다.

 

○ 문제 제기

민법에서 “특정물인도 이외의 채무변제”는 채권자의 현주소 또는 영업소에서 하여야 한다는 이른바 지참채무의 원칙을 취하고 있다는 이유로, 민사소송에서 관할권의 유무를 파악하는 과정에 위 규정대로 특정물인도 이외의 채무인 ‘금전채무’에 있어서도 채권자의 주소지를 의무이행지로 보아 관할권을 인정하는 것이 타당한지 문제이다. 특히 민법 규정을 문자 그대로 해석하여 부당이득반환청구채권, 불법행위로 인한 손해배상채권 등의 금전채권을 소송으로 구하는 원고에게까지 원고의 주소지를 재판적으로 인정하는 것이 타당한지 하는 것이다.

 

○ 관할(재판적)의 원칙

우리 민사소송법의 기본 원칙은 소를 피고의 보통재판적이 있는 곳의 법원, 즉 피고의 주소지 또는 주사무소 법원에 제기하라는 것이다(민사소송법 제2조, 제3조, 제5조). 사건의 종류나 내용을 불문하고 소송의 승패를 알 수 없는 상황에서 소송을 제기하는 쪽이 아닌 소송을 당하는 쪽을 배려하고 고려하여 그 응소와 소송경제를 생각해 피고와 관계있는 곳에 소송을 제기하라는 것이다. 이는 “공격자는 방어자에게로 찾아가서 공격하여야 한다”는 논리에 기인한다.

다만 사건의 종류나 내용에 따라 한정된 사건에 한하여 보통재판적과 경합적으로 또는 그 예외로 특별재판적을 두고 있다.

 

○ 판례의 입장

▷다수 판례

이 부분을 구체적으로 언급한 대법원 판례는 아직 찾지 못하였다. 일반적으로 관할에 대해 당사자들이 크게 다투고 있지 아니하고, 설령 이를 다투어 이송신청을 하였다고 하더라도 1심에서 이를 기각하는 결정이 나면 이를 승복하고, 나아가 항고를 하더라도 항고기각되면 다시 상고하는 경우는 없는 것으로 보인다. 당사자들이 본안판단도 아닌 신청사건에 시간적으로나 경제적으로 재항고를 해서 대법원 판단을 받을 실익이 없다고 보기 때문으로 보인다.

하급심에서는 다수의 판례들이 ‘민소법 제8조는 재산권에 관한 소송에 관하여 ‘의무이행지’를 특별재판적으로 인정하고 있고, 민법 제467조 제2항 전단, 제1항은 특정물인도 이외의 채무변제의 경우 채권자의 현주소를 ‘의무이행지’로 정하고 있는데, 본안사건은 금전채권의 이행을 구하는 것이므로, 그 의무이행지는 채권자인 원고의 주소지에 본안사건의 적법한 관할권이 있다’고 하면서 그 금전채무에 불법행위로 인한 손해배상채권, 부당이득반환채권 등을 모두 포함하고 있다(서울중앙지방법원 2019카기1505 결정, 의정부지방법원 2018라60177 결정, 대전지방법원 2020라10464 결정, 서울고등법원 2009라2363 결정 등 참조).

 

▷소수 판례

소수의 하급심 판례는 불법행위로 인한 손해배상채무 역시 지참채무이기는 하나 공평 이념에 따라 위 채무는 민소법 제8조의 의무이행지에 해당하지 않는다고 하고 있다.

즉 ‘민소법 제8조에 의하면 재산권에 관한 소는 의무이행지의 법원에 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 불법행위로 인한 손해배상채무는 지참채무이므로 이에 기한 손해배상청구소송을 일률적으로 그 의무이행지에 해당하는 피해자의 주소지국에서 제기할 수 있다고 한다면 피고가 예측하지 못한 곳에서 응소를 강요받는 결과가 되어 공평에 반하게 되므로, 위 조항이 규정하고 있는 의무이행지에는 불법행위에 기한 손해배상채무의 이행지는 제외된다 할 것이다’라고 판시하고 있다(서울중앙지방법원 2008. 4. 3. 선고 2005가합16473 판결, 서울고등법원 2006. 1. 26. 선고 2002나32662 판결 참조).

 

○다수 판례 비판

◈ 먼저 민법 제467조와 민소법 제8조를 어떻게 해석할 것인지가 문제이다.

◾ 민법 제467조를 살펴보면 ①항과 ②항으로 나뉘어 있다. ①항은 ‘채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 변제장소를 정하지 아니한 때에는 특정물의 인도는 채권성립 당시에 그 물건이 있던 장소에서 하여야 한다’이고, ②항은 ‘전항의 경우에 특정물인도 이외의 채무변제는 채권자의 현주소에서 하여야 한다. 그러나 영업에 관한 채무의 변제는 채권자의 현영업소에서 하여야 한다’라고 하여 ①항은 채권성립을 명시적으로 언급하고 있고, ②항은 이를 명시적으로 언급하고 있지는 않으나 위 ①, ②항 모두 채권의 존재가 확정적으로 성립한 경우를 전제로 한 것으로 봄이 타당하다. 이것은 다시 말하면 채권자와 채무자의 지위, 즉 계약 관계가 이미 쌍방 사이에 성립한 경우를 말하는 것으로 보아야 한다. ②항에서 “영업에 관한 채무”라고 하여 이를 분명히 하고 있는바, 이는 법률관계 중 상행위로 일어나는 “영업”에 관해서는 “영업소”로 하고, 상행위가 아닌 일반적인 사적 법률관계, 보통의 경우 계약관계로 인해 발생한 채무에 있어서는 “현주소”로 하는 것으로 규정하였다고 해석함이 타당하다.

 

◾ 민법 제467조는 “변제장소”라고 규정하고 있고, 민소법 제6조는 “의무이행지”라고 규정하고 있다. 변제장소와 의무이행지가 과연 같은 의미인지 의문이다. 민법에 변제장소를 규정한 것은 채무자가 적법한 변제제공을 하였는지 판단하는 기준을 제공하기 위한 것이고, 이외 변제장소에의 변제제공시점 전후로 위험부담이나 비용부담의 주체를 찾기 위한 것으로 의미가 있다. 민법상 변제장소는 실체법상 변제의 효과가 발생하는 장소라는 의미로 사용된다는 점에서 민소법의 의무이행지는 실제 급부행위지를 말한다고 볼 것으로, 이행지와 변제장소가 같은 것이 아니라 분리될 수 있는 것이다(민법주해 XI, 98, 99면, 2006년판. 송부(送付)채무에서는 이행지와 변제장소가 분리된다고 한다).

 

◾ 채권자의 주소지나 영업소는 이행기의 그것이 아니라 실제로 이행하는 때의 장소를 말한다(민법주해 XI, 103면, 2006년판). 실제로 변제할 때까지 채권자의 주소지나 영업소가 변경되면 그 변경된 신주소가 변제장소가 되고, 채권양도가 있으면 채권양수인의 주소지나 영업소가 변제장소가 되는 것이다. 즉 실제 변제할 때에 채무자는 채권자의 주소지로 가서 변제하라는 것이다. 그렇다면 실제로 변제하는 때가 아닌 상황, 소송으로 쌍방의 공방이 예상될 상황에서 채권자의 주소지나 영업소가 실제 이행하는 장소인지 의문으로 이를 두고 민소법 상의 ‘의무이행지’라고 할 수 있는지 의심스럽다.

 

◾ 민소법 제8조가 민법 제467조를 염두에 두고 원고를 위해 제정한 규정은 아니라고 보아야 한다. 민소법 제8조는 “거소지 또는 의무이행지”라고 하여 이를 대등하게 병렬로 선택적으로 적시하고 있는데, 여기서 “거소지”는 ‘원고의 거소지’를 말하는 것이 아니라 ‘피고의 거소지’를 말하는 것이다. 즉 규정 자체가 원고를 전제로 한 규정이 아니라 피고를 전제로 한 규정이다. 특별재판적을 규정하고 있는 민소법 제7조부터 제24조까지의 규정을 살펴보더라도 그 내용은 사건과 증거에 가까운 법원이 관할권을 갖게 하려는 것이고, 여기에 원고와의 관련성이나 원고의 소송수행 편의를 암시하거나 이를 위한 규정은 없다.

 

따라서 민법 제467조에 의해 채권자의 주소지가 민소법 제8조상의 의무이행지라고 의문없이 해석하고 적용하는 것은 바람직하지 않다.

 

◈ 사실상 보통재판적 규정을 무력하게 되는 효과가 발생한다.

현재의 다수 판례 태도에 따르면 “특정물 인도 이외의 채무변제” 즉 특정물 인도를 제외한 나머지 청구는 모두 채권자의 주소지에서 할 수 있게 된다. 특정물인도소송, 예를 들어 건설기계인도, 차량인도, 동산인도 소송을 제외한 나머지 모든 소송은 원고의 주소지에 소를 제기하여도 관할 위반이 아니다. 우리 소송의 상당수를 차지하고 있는 금전소송, 부동산소송의 경우, 원고는 자신의 주소지, 상대방 주소지 중에서 입맛대로 고르게 될 것이다. 나아가 특정물인도소송이라고 하더라도 여기에 단 1원이라도 금전청구를 하게 되면 당연히 원고는 자신의 주소지에 소송을 제기할 수 있게 된다. 원고는 사실상 모든 소송을 자신의 주소지에서 제기할 수 있게 되는데, 이렇게 되면 원고는 입맛대로 법원을 결정할 수 있게 된다. 원고는 자유로이 주소지를 옮길 수 있으므로 심한 경우에는 경제력이 약한 피고로 하여금 응소에 상당한 소송비용이 요구되는 원거리에 소송을 제기할 수 있게 되는 것이다.

◈ 소송 제기시에 원고의 주소지를 의무이행지로 보아 관할을 인정하였는데 원고가 소송에서 패소한 경우 문제이다.

원고가 소송에서 패소하였다면 원고의 주소지는 의무이행지가 아니다. 원고의 주소지가 의무이행지가 아니기 때문에 당연히 원고는 자신의 주소지에 소송을 제기할 수 없다. 원고가 자신의 주소지에 소송을 제기하였다면 이는 관할위반으로 이송을 하여야 한다. 그런데 이를 간과하고 판결을 선고하였다면 이는 사실상 관할을 위반한 판결이다. 더군다나 피고가 관할위반으로 이송신청을 하였는데 이를 기각하는 결정을 하여(다수 판례의 태도에 따라) 결국 원고의 주소지 법원에서 소송이 진행되었는데 원고가 패소하였다면 (응소관할도 생기지 않은) 관할권이 전혀 없는 법원에서 판결을 선고한 위법한 결과가 발생한다.

불법행위소송 및 부당이득반환소송의 소송건수가 상당하고 이중 적지 않은 사건이 청구기각되고 있는데 그렇다면 다수 판례는 관할을 위반한 판결을 선고하고 있는 것이고{비록 항소심에서 그 흠이 치유되고(민소법 411조), 재심의 대상이 아니라고 하더라도}, 소송 절차에서 피고를 희생시키고 있는 것이다.

 

◈ 특별재판적을 정하는 기준들은 단순하고 판단하기 쉽다.

특별재판적의 판단기준인 주소, 근무지, 거소지, 어음․수표지급지, 선박소재지, 재산소재지, 사무소․영업소 소재지, 불법행위지, 부동산소재지, 등기등록지 등은 본안판단 즉 소송의 결과와는 전혀 관계가 없는 기준들이다. 이들은 소송제기시 바로 관할의 유무를 쉽게 판단할 수 있는 단순한 기준들이다.

의무이행지의 경우에도 이와 같이 단순하고 판단하기 쉽게 해석해야 민소법의 관할 규정에 대한 전체적인 맥락에 부합한다. 의무이행지를 판단함에 있어 채권의 성질이 추심채무인지 지참채무인지 아니면 송부채무인지를 따져 복잡하게 관할을 판단하는 것은 입법취지에도 반하고, 이는 국민들에게 어려운 법 해석을 강요하는 셈이 된다.

 

○ 소수 판례 비판

소수 판례의 태도는 불법행위로 인한 손해배상채무는 지참채무이므로 채권자의 주소지가 의무이행지인데, 다만 위 채무에 대해서는 민소법 제8조의 ‘의무이행지’에서 제외하자는 것이다. 의무이행지이기는 하지만 의무이행지가 아니라는 것이다. 이렇게 해석하면 법 자체를 자의적으로 판단하여 무시하는 인상을 준다.

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[2021 추록][출제확실] 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 하지만(민사집행법 제44조 제1항), 회생채권자표에 대한 청구이의의 소는 회생계속법원의 관할에 전속한다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제255조 제3항]. 여기에서 회생계속법원이란 회생사건이 계속되어 있는 회생법원을 말하는데(채무자회생법 제60조 제1항), 회생절차가 종결되거나 폐지된 후에는 회생절차가 계속되었던 회생법원을 가리킨다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2019다238305 판결).