34. 부동산인도명령(집행권원)

34. 부동산인도명령(집행권원)

 

| 반드시 심문해야 하는 경우

1) 추심명령에서 추심권의 제한결정시(232조)

2) 추심에 갈음할 특별현금화명령결정시(241조)

3) 대체집행(260조), 간접강제(261조)결정시(채무자 심문)

4) 강제관리에서 관리인 해임결정시(관리인 심문)

| 점유자만을 심문하는 경우

1) 인도명령(136조1)

2) 침해방지조치의 재판

| 집행절차에서 반드시 선고해야하는 결정은 매각허가결정이 유일함

| 재도의 고안이 허용되지 않는 경우

1) 판결

2) 특별항고

3) 보전처분

⓵ 이의신청에 대한 심리와 재판(286조)

⓶ 사정변경에 따른 가압류취소(288조)

⓷ 특별사정에 의한 가처분취소(307조)

 

 

 

1. 매수인이 대금을 낸 뒤(소유권이전등기 경료한 후×) 6개월 내에 신청하면 채무자, 소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다. 매각부동산 인도명령은 신청일로부터 3일 안에 해야 한다(재민 91-5). 당해 부동산에 대한 경매사건이 현재 계속되어 있거나 또는 과거에 계속되어 있었던 집행법원이다(법 136①). 관리명령(법 136②)의 경우와 마찬가지로 판사의 업무에 속하고, 사법보좌관의 업무범위에 속하지 않는다(사법보좌관규칙). 매수인이나 그 승계인이 매각대금을 지급하였음을 요하며 매수인 명의로 소유권이전등기가 되었음을 요하지는 않는다.

 

 

2. 채무자, 소유자 외의 점유자에 대하여 반드시 압류의 효력발생 후에 점유를 시작한 자에 한하지 아니하고, 매수인에게 대항할 수 있는 권원을 가지지 못한 점유자를 모두 그 대상으로 한다. 상속인이 여럿인 경우에는 각 공동상속인마다 개별적으로 인도명령의 상대방이 된다.

 

3. 신청권자는 매수인 및 매수인의 일반승계인(특정승계인x)에 한한다. 공동매수인과 그 상속인은 전원이 공동으로 또는 각자가 단독으로 인도명령을 신청할 수 있다. 인도명령이 발하여진 후의 일반승계인은 승계집행문을 부여받아 인도명령의 집행을 할 수 있다. 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수 없다(다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다)고 판단함(2018다287522). 그러므로 부동산을 공유자 甲，乙이 각 2분의 l 지분씩 공유하고 있는데, 甲의 공유지분(2분의 1 지분)이 경매로 매각되어 매수인이 부동산 전부를 점유하고 있는 공유자 乙을 상대로 부동산인도명령을 신청한 경우 법원은 그 신청을 기각해야 한다(대결 2020. 6. 12. 2020마5186 참조).

 

4. 인도명령신청권은 매수인의 집행법상 권리이므로 매수인이 매각부동산을 제3자에게 양도하였다 하더라도 그 권리를 상실하는 것이 아니다.(70마539) 양수인 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지이다.

 

5. 매수인이 인도명령의 상대방[채소점]이 될 수 있는 소유자, 채무자에게 매매 등 소유권을 양도하는 행위를 한 경우에는 매매계약의 해제 등 그 점유권원이 소멸된 사실을 입증하지 않는 한 인도명령을 신청할 수 없다.

 

6. 매수인으로부터 매각 부동산을 양수한 자는 승계를 이유로 하여 인도명령을 신청할 수 없고, 매수인을 대위하여 인도명령을 신청하는 것도 허용되지 않는다.(66마713) [이상재유일승 통인]

 

7. 인도명령의 상대방은 채무자, 소유자 또는 부동산의 점유자, 채무자·소유자의 일반승계인[채소점],다만 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하는 경우에는 제외된다.

 

8. 인도명령의 상대방이 채무자인 경우에 그 인도명령의 집행력은 당해 채무자는 물론 채무자와 한 세대를 구성하는 독립된 생계를 영위하지 아니하는 가족과 같이 그 채무자와 동일시되는 자에게도 미친다.

 

★ 채무자에 대한 인도명령은 채무자에 대하여만 효력이 있어 채무자 아닌 제3자가 점유하는 매각부동산에 대하여는 그 인도집행을 할 수 없다.

 

★ 채무자 소유의 건물이 존재하는 토지가 매각되어 건물을 위한 법정지상권이 발생한 경우와 같이 채무자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원을 가진 경우에는 인도명령의 대상이 아니다.

 

9. 소유자는 경매개시결정 당시의 소유자를 말하고, 소유자라도 실체상의 점유권원을 가지는 경우에는 매수인의 인도명령신청을 거절할 수 있다.(경매부동산을 매수인으로부터 양도받아 점유권을 가지는 경우)

 

10. 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 인도명령의 상대방이 아니다. 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 경매절차에서 배당요구를 하여 전액 배당받은 경우 그 배당금을 실제 지급받을 수 있는 때 즉 배당표 확정시까지는 매수인에게 주택의 명도를 거절할 수 있다.(동이항) 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금에 대한 배당요구를 하여 보증금 전액을 배당받을 수 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 임차인이 그 배당금을 지급받을 수 있는 때, 즉 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지는 임차권이 소멸하지 않는다(대판 2004. 8. 30. 2003다23892). 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 상대방이 될 수 없다(민집 136조 1항 단서).

여기서 매수인에게 대항할 수 있는 권원은 점유자의 채무자에 대한 점유권원으로서 매각에 의하여 효력을 잃지 않고 매수인에게 대항할 수 있는 권원, 즉 ① 매수인에게 인수되는 권리와 ② 매각 후 매수인과의 사이에 새로이 성립한 점유권원의 두 가지로 구별된다，

①의 권원에는, 매각으로 인하여 소멸하는 저당권·압류·가압류 등에 우선하는 대항력 있는 용익권(임차권, 지상권)이라든가 유치권이 포함되고, ②의 권원에는 법정지상권이라든가 매수인과 점유자의 합의에 의하여 새로 성립한 용익권 등이 포함된다. 외국인은 출입국관리법에 따른 외국인등록과 체류지변경신고를 함으로써(같은 법 31조, 36조, 88조의2), ‘외국국적동포’는 ‘재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률’ 6조에 따른 국내거소신고나 국내거소이전신고를 함으로써(같은 법 9조, 10조 4항), 주택임대차보호법에 의한 보호를 받을 수 있다.

‘재외국민’은 구 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2014. 5. 20. 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 재외동포법’)에 국내거소신고와 거소이전신고가 출입국관리법 88조의2 2항과 같이 재외국민의 주민등록과 전입신고를 갈음한다는 명문의 규정은 없지만, 이를 유추적용해서 재외국민이 구 재외동포법 6조에 따라 마진 국내거소신고와 거소이전신고도 외국국적동포의 그것과 마찬가지로 주민등록과 전입신고를 갈음한다고 보아야 한다.

따라서 재외국민의 국내거소신고는 주택임대차법 3조 1함에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정되어야 하고, 이 경우 거소이전신고를 한 때에 전입신고가 된 것으로 보아야 한다(대판 2019. 4. 11. 2015다254507).

이로써 재외국민은 국내거소신고를 하더라도 주택임대차보호법에 의한 보호를 받을 수 없다고 한 대결 2005. 7. 1 5. 2005마358, 대결 2013. 9. 16. 2012마825은 사실상 폐기된 것으로 보인다.

주민등록법이 2014. 1. 21. 법률 제12279호로 개정되면서 재외국민의 주민등록 말소제도를 폐지하고 재외국민 주민등록 제도(6조 1항 3호 참조)가 2015. 1. 22.부터 시행되고 있다(재외동포법이 2014. 5. 20. 법률 제12593호로 개정되면서 재외국민에 대한 국내거소신고 제도는 폐지되었다).

2015 . l. 22. 이후에는 재외국민은 주민등록을 함으로써 주택임대차보호법에 따른 보호를 받을 수 있다.

 

 

11. 인도명령의 신청은 서면 또는 말로 신청할 수 있다.

★ 인도명령은 대금지급 후 6월 내에 신청하여야 하고, 그 이후에는 점유자를 상대로 소유권에 기한 인도소송을 제기할 수 밖에 없다.

 

12. 상대방이 매수인에게 대항할 수 있는 권원(유치권등)에 의하여 점유하고 있음이 기록상 명백하거나 상대방이 주장. 소명한 때에는 신청을 기각하여야 할 것이다.

 

13. 인도명령 신청에 관한 재판은 실체법상의 권리관계를 확정하는 것이 아니므로 매수인의 소유권에 기한 인도청구권의 존부에 관하여 기판력이 생기는 것은 아니다.

 

★ 따라서 매수인이 인도명령을 집행하는 절차에 있다 하여 채무자, 소유자를 상대로 소로써 매각부동산의 인도를 청구하는 것을 배제할 수는 없다.

 

14. 인도명령신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 1주일 내에 제출하여야 하고 항고장 접수일부터 10일 안에 항고이유서를 제출하여야 한다.

 

15. 무상거주확인서를 작성해준 후 대항력 있는 임차인임을 내세워 매수인에게 인도명령을 다투는 것은 금반언 및 신의칙에 위배되어 허용되지 않는다.(채무자가 동생 소유의 아파트에 관하여 근저당권을 설정하고 대출을 받으면서 채권자에게 자신은 임차인이 아니고 위 아파트에 관하여 일체의 권리를 주장하지 않겠다는 내용의 확인서를 작성하여 준 경우, 그 후 대항력을 갖춘 임차인임을 내세워 이를 낙찰받은 채권자의 인도명령을 다투는 것은 금반언 및 신의칙에 위배되어 허용되지 않는다고 본 사례(대법원 99마4307 결정).)

 

16. 인도명령이 송달되면 즉시 효력이 생긴다. 인도명령의 집행시 집행문이 필요하다.

[인도명령 즉시항고 : 110, 추완항고 : 230]

 

17. 인도명령 신청인은 상대방의 점유사실만 소명하면 족하고 그 점유가 신청인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 한다.

 

18. *39조 2항의 취지는 집행채무자에게 집행법원이 집행문을 부여하였다는 사실을 알리고 집행채무자에게 그 방어방법을 강구할 기회를 주기 위한 것이나, 집행채무자가 강제집행의 개시 전에 불복 절차를 밟을 수 있도록 충분한 시간을 두고 승계집행문을 송달하는 것이 채무자보호의 관점에서 바람직할 수 있다 하더라도, 그러한 충분한 기간을 두지 않고 강제집행의 개시에 근접하여 승계집행문을 송달한 후 강제집행을 개시하였다고 하여 이를 가리켜 반드시 위법하다고 볼 것은 아니다.

 

19. 인도명령에 대한 불복사유는 인도명령시에 판단하여야 할 적법요건(신청인의 자격, 상대방의 범위, 신청기한 등), 심리절차의 하자, 인도명령 자체의 형식적 하자(목적물의 불특정, 상대방의 불특정), 상대방이 매수인에 대항할 수 있는 점유권원의 존재에 한한다.

 

20. 부동산인도명령이 경락인(낙찰자)에게 실체상의 권리 이상의 권리를 부여하는 것일 수는 없다는 점에서 채무자나 소유자라도 실체상의 점유권원을 가지는 경우에는 민사소송법 제647조 제1항 단서를 유추적용하여 경락인(낙찰자)의 인도명령신청을 거절할 수 있다고 할 것인바, 매도인은 그 매매의 효과로서 매수인에 대하여 그 매도 부분에 관한 점유이전의무를 지므로 경락인이 대금납부 후 소유자, 채무자 기타 인도명령의 상대방이 될 수 있는 점유자에게 매매 등 소유권을 양도하는 행위를 한 경우에는 인도명령을 신청할 수 없다고 해석하여야 하고, 그럼에도 불구하고 부동산인도명령을 발하기 위해서는 그 매매계약이 해제되었다는 등 그 점유권원이 소멸된 사실이 인정되어야 할 것이며, 그 점유권원이 소멸되었다는 사실은 인도명령의 신청인이 입증하여야 한다(대법원 98마3897 결정).

 

21. 집행방법에 관한 이의는 강제집행의 방법이나 집행행위에 있어서 집행관이 준수할 집행절차에 관한 형식적 절차상의 하자가 있는 경우에 한하여 집행당사자 또는 이해관계가 있는 제3자가 집행법원에 대하여 하는 불복신청을 말하는 것으로, 집행법원이 그 재판 전에 강제집행의 일시정지의 처분을 하지 아니하는 한 집행정지의 효력이 없고, 이의 기각결정에 대한 즉시항고의 경우에도 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 집행정지의 효력이 있으므로, 이미 강제집행이 종료된 후에는 집행방법에 관한 이의를 할 수 없을 뿐만 아니라 집행방법에 관한 이의신청사건이나 그 기각결정에 대한 즉시항고사건이 계속 중에 있을 때 강제집행이 종료된 경우에도 그 불허가를 구하는 이의신청이나 즉시항고는 이의나 불복의 대상을 잃게 되므로 이의나 항고의 이익이 없어 부적법하게 되는바, 위와 같은 법리는 부동산인도명령에 대한 즉시항고의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2010마458 결정).

 

22. 민사집행법 조문

민사집행법 제136조(부동산의 인도명령 등)

 

① 법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자ㆍ소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다. 다만, 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

② 법원은 매수인 또는 채권자가 신청하면 매각허가가 결정된 뒤 인도할 때까지 관리인에게 부동산을 관리하게 할 것을 명할 수 있다.

 

③ 제2항의 경우 부동산의 관리를 위하여 필요하면 법원은 매수인 또는 채권자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 제1항의 규정에 준하는 명령을 할 수 있다.

 

④ 법원이 채무자 및 소유자 외의 점유자에 대하여 제1항 또는 제3항의 규정에 따른 인도명령을 하려면 그 점유자를 심문하여야 한다. 다만, 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 그러하지 아니하다.

 

⑤ 제1항 내지 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

 

⑥ 채무자ㆍ소유자 또는 점유자가 제1항과 제3항의 인도명령에 따르지 아니할 때에는 매수인 또는 채권자는 집행관에게 그 집행을 위임할 수 있다.

 

23. 부동산인도명령시 주의할 점이 있다.

인도명령을 집행하여 낙찰자가 인도받은 후 제3자가 불법으로 이를 점유하는 경우에는 다시 인도명령신청을 할 수 없다.(별도의 인도소송 혹은 무단침입으로 형사고소)

채무자나 소유자 등이 인도명령의 상대방이 재침입한 경우 그 자를 상대방으로 인도명령을 신청할 수 없다.(별도의 인도소송 혹은 무단침입으로 형사고소) 임의인도이든 인도명령 집행에 의한 인도이든 매수인이 일단 부동산을 인도(점유개정 또는 반환청구권의 양도에 의한 점유이전의 경우도 포함한다)받은 후에는 제3자가 불법으로 이를 점유하여도 그 자를 상대방으로 하여 더 이상 인도명령을 신청할 수 없다.

다만 인도명령을 신청한 바 없이 점유자에 대하여 잠시 인도유예기간을 준 것에 불과한 경우에는 인도명령신청권을 상실하지 않고, 단지 유예기간이 지난 뒤에야 행사할 수 있을 뿐이다.

집행관이 작성한 현황조사보고서는 경매목적물의 점유관계를 파악하는 데 유력한 자료가 되지만 거기에 우월한 증명력이 있다고 할 수는 없다(대결 2006. 11. 23. 2006마713).

경매개시결정의 효력발생 후에 점유한 자라도 유치권자 등 낙찰자에게 대항할 권원을 가진 자는 인도명령의 상대방이 아니다.

 

24. 인도명령 불복 – 즉시항고

인도명령이 확정된 후라면 인도명령 대상자는 집행정지와 청구이의의 소를, 제3자는 제3자이의의 소를 제기할 수 있다.

 

25. 계고집행 – 집행관의 인도적 배려기간(통상 보름)

 

26. 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 민사집행법 136조 1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것이라고 볼 수 없다(대결 2002. 11. 27. 2002마3516, 대판 2004. 2. 13. 2003다56694, 대판 2009. 11. 26. 2009다35552, 대결 2017. 2. 8. 2015마2025 등).

한편 건물을 ① 甲(6 1. 58%), ② 乙(34.42%), ③ 丙(4%)이 소유하고 있는데 A가 2010. 6. 30. 위 건물 중 ①, ③의 지분에 관하여 가압류결정을 받아 2010. 7. 1. 가압류등기를 마쳤고, B는 2012. 9. 1. 소유자 甲，乙, 丙으로부터 위 건물을 임차한 다음 2012. 9. 12. 위 건물을 인도받아 전입신고를 마치고 거주하고 있으며, 그 후 C가 위 가압류사건의 본안판결의 집행으로 진행된 경매절차에서 위 건물 중 ① 지분을 취득한 경우(물론 ① 지분에 대해서만 경매신청을 함), 임차인 B는 가압류의 처분금지의 효력으로 인해 ①, ③ 지분에 대하여는 임차권의 대항력을 주장할 수 없고, 가압류가 되지 않은 ②지분에 대하여만 그 대항력을 주장할 수 있게 되었다.

그렇다면 임차인 B는 위 경매절차에서 과반수의 지분을 취득한 C의 인도명령을 거부할 수 없다(대결 2016. 2. 25. 2014마546 참조). - 윤경변호사

 

27. 유치권자에 대한 인도집행 - 윤경변호사

 

⑴ 유치권 항변

인도명령과 관련해서 상대방은 주로 건축공사현장에서 발생한 공사대금채권에 기하여 부동산에 대한 유치권을 주장하는 경우가 많다.

유치권자는 매수인에게 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있으므로, 그 점유는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 점유’에 해당한다.

⑵ 경매개시결정의 기입등기에 따른 압류와 유치권

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 다음 채무자가 채권자에게 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자는 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대판 2005. 8. 19. 2005다22688).

위 판결은 그 근거로 ‘그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 92조 1항, 83조 4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉된다’고 보았다.

판례는 아래 3가지 모든 경우에 점유자는 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보고 있다.

 

즉 점유권원을 주장할 수 없다.

① 경매개시결정의 기입등기 후에 점유를 이전받은 다음 채권을 취득하여 유치권이 성립한 경우(대판 2006. 8. 25. 2006다22050)

② 채권은 경매개시결정의 기입등기 전에 취득하였는데 경매개시결정의 기입등기 후에 점유를 이전받아 유치권이 성립한 경우(대판 2005. 8. 19. 2005다22688).

③ 점유는 경매개시결정의 기입등기 전에 이전받았는데 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 다음에 채권을 취득하여 유치권이 성립한 경우(대판 2011. 10. 13. 2011다55214).

이 경우 유치권자가 부동산에 경매개시결정의 기입등기 가 되어 있음을 알았는지 또는 이를 알지 못한 것에 대해서 과실이 있는지 묻지 않는다(대판 2006. 8. 25. 2006다22050).

 

⑶ 가압류, 국세징수법에 따른 체납처분압류와 유치권

㈎ 부동산에 가압류등기가 이루어진 다음 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 점유자는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않고 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다(대판 2011. 11. 24. 2009다19246).

위 판결은 유치권 성립 당시 ‘현실적인 매각절차가 개시되었는지 여부’를 기준으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지를 판단하였다.

 

그 근거로 다음 2가지를 들있다.

① 부동산에 가압류등기가 되면 채무자의 처분행위로 가압류채권자에게 대항할 수 없는데, 여기서 처분행위란 해당 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.

② 경매개시결정의 기입등기가 된 다음 취득한 유치권으로 대항할 수 있다면 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 매각물건명세서 등에 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 되므로 이를 제한해야 한다.

그러나 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황에서 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득한 경우에는 달리 보아야 한다.

위 사안은 가압류에서 이전되는 압류가 아니라 다른 채권자에 의하여 경매절차가 개시된 경우에 관한 것이었다.

위 판결 취지에 따르면, 가압류등기 후 유치권을 취득한 자는 그 이후 가압류에서 이행되는 본압류에 따른 경매절차에서도 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다고 보이야 할 것이다.

 

이에 대하여 가압류의 처분금지효에 반하여 대항할 수 없다는 견해도 있다.

㈏ 국세정수법에 따른 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전 유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다[대판(전) 2014. 3. 20. 2009다60336].

위 판결은 그 근거로 체납처분압류만으로는 해당 부동산에 대한 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니고, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니라는 점을 들고 있는데, 체납처분압류가 경매개시결정에 따른 압류보다는 가압류와 비슷하다고 본 것이다.

그 이론적 근거를 위 전원합의체 판결의 다수의견은 ‘경매절차의 법적 안정성’에서 찾은 반면, 반대의견은 ‘압류의 처분금지효’에서 찾고 있다.

2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 67조의2는 공매공고에 대한 등기제도를 신설하였다.

위 개정규정은 2012. 1. 1. 시행 이후 최초 공매공고하는 분부터 적용된다(부칙 1조, 5조).

위 전원합의제 판결은 유치권 성립 당시 ‘현실적인 매각절차가 개시되었는지 여부’를 기준으로 매수인에게 대항할 수 있는지를 판단하겠다는 것이다.

이에 따르면, ① 체납처분에 따른 압류가 있더라도 공매절차개시(2012. 1. 1. 이전에는 ‘공매공고’ 시점이, 그 이후에는 공매공고 등기시점으로 볼 수 있을 것이다) 이전에 성립한 유치권의 경우에는 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다고 보아야 할 것이다.

반면, ② 체납처분압류에 이어 공매절차가 개시되거나 경매절차가 개시된 다음에 성립한 유치권의 경우에는 공매절차의 매수인 또는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고보아야 할 것이다..

 

⑷ 저당권과 유치권

① 민사집행법 91조 5항에 따른 유치권의 인수주의 법리가 적용되는지는 경매개시결정의 기입등기와 유치권 중 어느 것이 먼저 성립하였는지에 따라 달라진다.

경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우 점유자는 유치권을 이유로 경매절차의 매수인에게 부동산 인도를 거절할 수 있다.

이는 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었는지와는 관계가 없다(대판 2009. 1. 15. 2008다70763, 대판 2014. 4. 10. 2010다84932).

② 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상 58조, 민 320조 1항).

③ 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립 범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다.

④ 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다.

⑤ 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행 저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행 저당권자 또는 선행 저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다(대판 2013. 2. 28. 2010다57350, 대판 2013. 3. 28. 2012다94285).

⑥ 상사유치권이 동시에 민사유치권의 성립 요건을 충족하고 있는 경우 어느 기준에 따라 대항 여부를 판단해야 하는지 문제될 수 있는데, 민사유치권에 관한 법리에 따라 처리함이 타당하다, 민사유치권은 피담보채권과 목적물 사이의 견련관계를 이유로 인정되는 것이므로 선행 저당권자 등에 대한 관계에서 상사유치권에 비해서 보호할 필요가 있기 때문이다.

 

⑸ 신의칙 위반 또는 권리남용에 해당하는 유치권 행사

① 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기재권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족 상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 않는다(대판 2011. 12. 22. 2011다84298, 반대로 신의칙 에 반하는 권리행사로 보기에 부족하다고 본 사례로는 대판 2014. 12. 11. 2014다53462).

② 위 판결 사안은 상사유치권에 관한 것이지만 위 법리는 민사유치권에도 적용될 수 있다.

위와 같이 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용에 해당하는 유치권을 주장하는 점유자는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으므로, 인도명령의 대상이 된다.

 

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