3. 소유권보존 · 이전등기말소청구

3. 소유권보존 · 이전등기말소청구

 

(1) 청구취지

 

(가) 소유권보존등기말소청구

피고는 원고에게 별지목록기재 건물에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 2016. 10. 1. 접수 제1234호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.

 

【보정권고】 등기명의자 아닌 자를 상대로 말소등기를 청구하는 경우, 피고에 관한 청구취지 변경권고를 한다.(피고적격 흠결사유로 각하대상)

【보정권고】 보존등기의 원인무효를 주장하면서도 그 말소는 청구하지 않고 원고의 소유권확인만 구하는 경우 보존등기말소를 구하도록 청구취지 변경권고를 한다.

 

(나) 소유권이전등기말소청구

피고는 원고에게 별지목록기재의 건물에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 2016. 10. 1. 접수 1234호로 마친 소유권이전등기의 말소절차를 이행하라.

 

 

(2) 청구원인

【요건사실】 ○ 원고 소유인 사실 ○ 피고 명의의 등기가 마쳐진 사실 【이전등기말소 요건사실】 피고 등기가 무효인 사실 추가 ※ 특별조치법에 의한 경우 : 허위의 보증서, 확인서에 의하여 경료된 사실

 

- 소송물은 소유권이전등기의 말소등기청구권으로 소유권에 기한 방해배제청구권(민법 제214조)으로서의 성격을 갖고 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 등기원인의 무효라 할 것으로서 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성하는 것이 아니다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결).

 

(가) 소유권보존등기말소청구[소피등]

󰀅원고는 청구원인으로 ① 원고 소유인 사실(원고가 원시취득자인 사실 예컨대 토지의 경우 원고 선대가 사정받은 사실과 원고가 상속받은 사실, 건물인 경우 원고가 신축한 사실), ② 피고 명의의 등기가 마쳐진 사실을 주장 · 증명해야 한다.

- 이때 원고가 원시취득한 사실이 주장 · 증명되면 피고 명의의 소유권보존등기는 추정력이 깨지므로 별도로 그 등기가 원인무효인 사실을 주장 · 증명할 필요가 없다. 즉 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지고(대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결), 건물의 보존등기는 그 명의자가 신축한 것이 아니라면 그 등기의 권리추정력은 깨진다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95다13685 판결). 또한 피고가 스스로 원시취득한 것이 아니라 원시취득자로부터 매수한 것이라고 자인하고 원시취득자가 양도사실을 부인하면 추정력은 깨어져 무효의 등기가 된다(대법원 1982. 9. 14. 선고 82다카707 판결).

󰀅토지조사부나 임야조사부에 소유자로 등재된 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경 되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지의 소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정되며, 토지의 사정을 받은 자는 그 토지를 원시적으로 취득하므로, 사정을 이유로 소유권을 취득하였음을 주장하는 자는 그 사정 사실 외에 사정 이전의 토지 취득 경위까지 증명할 필요는 없다. 다만, 사정명의인의 후손으로서 상속에 의하여 그의 소유권을 승계취득하였음을 소송상 주장하는 경우에 그의 선대와 사정명의인의 동일성은 엄격하게 증명되어서 법관이 그에 관하여 확신을 가질 수 있어야 하므로 토지조사부에 사정받은 것으로 기재된 사람의 이름이 당사자가 내세우는 사람의 이름과 다름에도 그들을 동일인이라고 인정하기 위하여는 합리적이고 납득할 만한 근거가 제시되어야 한다.

󰀅한편, 구지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것) 시행 당시 복구한 토지대장, 임야대장의 기재는 일반적으로 권리추정력이 부인되므로, 위 대장만이 제출된 경우는 사실조회 등을 통하여 토지조사부 또는 임야조사서 등을 제출하도록 유도한다.

▷ 증명방법 : 토지조사부, 임야조사서, 일제시대 매도증서, 등기필증, 제적등본, 가족 관계증명서, 지명변천자료 등이 있다.

- 구 지적법(1)975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것) 시행 당시에는 멸실된 임야대장의 복구에 관한 절차가 전혀 없었으므로 임야대장의 관할 행정청이 행정의 편의를 위하여 복구한 임야대장은 적법하게 복구된 것이라 할 수 없고 따라서 그 소유자란의 기재는 소유권의 귀속을 증명하는 자료가 될 수 없으며, 민유임야이용구분조사서는 경기도가 민유임야의 이용 실태를 조사하여 민유림조성사업의 자료로 사용하고자 하는 행정목적으로 작성된 문서일 뿐 소유권변동을 나타내는 대장이 아니어서 그 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수 없다(대법원 1996. 7. 30. 선고 96다17127, 17134 판결).

󰀅신축건물의 소유권은 원칙적으로 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시적으로 취득하는 것이나, 건물신축도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존 등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되고, 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동건축주들 사이의 약정에 따라야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다66990 판결).

- 한편 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 건축중인 건물의 소유자와 건축허가의 건축주가 반드시 일치하여야 하는 것도 아니다. 또한 건축중인 건물의 양수인은 건축공사 진행에 필요한 행정관청에의 신고 등을 하고 공사를 계속하기 위해 건축주 명의를 변경할 필요가 있고, 준공검사 후 건축물관리대장에 소유자로 등록하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 신청하기 위해서도 건축주 명의를 변경할 필요가 있으므로, 건축중인 건물을 양도한 자가 건축주명의변경에 동의하지 아니한 경우 양수인으로서는 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2006다28454 판결).

 

(나) 소유권이전등기말소청구[소피등무]

󰀅원고는 청구원인으로 ① 원고 소유인 사실, ② 피고 명의의 등기가 마쳐진 사실, ③ 등기원인서류가 위조되었다거나(절차적 원인무효) 등기원인인 매매가 무효 · 취소 · 해제된 사실(실체적 원인무효)을 주장 · 증명해야 한다.

󰀅원고의 소유사실에 대하여는 재판상 자백이 가능하므로 피고가 일단 그 사실을 인정하면 자유로운 철회가 허용되지 않는다. 피고가 그 사실을 다툴 경우 원고로서는, ① 법률 규정에 의하여 당해 토지의 소유권을 취득한 사실을 주장 · 증명하거나, ② 소유자로서 등기된 사실을 주장 · 증명함으로써 소유사실을 법률상 추정받을 수 있으며, ③ 피상속인의 등기사실 및 원고의 상속 사실을 주장 · 증명할 수 있다.

󰀅특히, 등기사실로써 원고의 소유사실을 주장 · 증명할 경우에는 개개의 등기원인이나 구체적인 등기경위를 따질 필요는 없다. 만약 원고의 소유권취득시점과 피고의 등기시점 사이에 제3자에 의한 소유권이전 등기가 경료되어 있는 경우에는 피고가 등기를 경료하기 전에 이미 원고가 소유권을 상실한 것으로 법률상 추정되므로 원고로서는 제3자 명의의 소유권이전등기의 무효까지 주장 · 증명하여야만 원고의 소유사실을 완전하게 주장 · 증명하는 셈이 된다.

󰀅피고 명의의 소유권이전등기는 일단 등기가 경료된 이상 적법하게 이루어진 것으로 법률상 추정되므로 원고는 그 반대사실 즉 등기원인의 무효사실 또는 등기절차의 위법사실까지 주장·증명해야 한다.

- 등기추정력은 등기명의인이 적법한 권리자인 점(권리의 적법추정), 등기원인이 적법한 것인 점(등기원인의 적법추정), 등기절차가 적법하게 이루어진 점(등기절차의 적법추정)에 미친다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카950 판결), 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우, 등기명의자는 제3에 대하여서뿐만 아니라 그 전의 소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 이를 다투는 측에서 무효사유를 주장 · 입증하여야 한다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2010다75044 판결).

󰀅무효인 등기에 터 잡아 순차로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송에서 그 무효사유가 절대적 무효사유(위조 등)이면 원고는 첫 번째 소유권이전등기가 절대적 무효임을 주장 · 증명하면 되고 상대적 무효사유(통정허위표시, 착오, 사기, 강박 등)이면 첫 번째 소유권이전등기의 무효사유 외에 전득자가 악의의 제3자라는 점까지 주장 · 증명하여야 한다.

- 순차 경료된 등기 또는 수인 앞으로 경료된 공유등기의 말소청구소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필요적 공동소송이 아니라 보통공동소송이며, 이와 같은 보통공동소송에서는 공동당사자들 상호간의 공격 방어 방법의 차이에 따라 모순되는 결론이 발생할 수 있고, 이는 변론주의를 원칙으로 하는 소송제도 아래서는 부득이한 일로서 판결의 이유모순이나 이유불비가 된다고 할 수 없다(대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결).

- 부동산등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로, 부동산의 소유권이전등기가 불실등기인 경우 그 불실 등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 경락 받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결).

 

(다) 주의사항

☑ 특별조치법에 의한 등기

󰀅추정력이 더욱 강력하여 보존등기이든 이전등기이든 가리지 아니하고 그 등기원인 서류인 보증서와 확인서가 허위, 위조되었다거나 그밖에 적법하게 등기된 것이 아니라는 점이 주장 · 증명되어야만 권리보유의 추정력이 깨어진다. 특별조치법에 의하여 경료된 등기의 말소를 구하는 경우, 원고가 허위보증서나 확인서에 의하여 경료되었다는 사실을 증명하여야 하므로, 증거가 누락된 경우 보정권고 한다.

󰀅등기의 추정력을 번복하기 위한 입증의 정도는 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되어야 하며 그와 같은 입증이 없는 한 그 등기의 추정력은 번복되지 않는다. 따라서 등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확산할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.

 

(3) 항변 등

【주요항변】 ○ 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 항변 ○ 취득시효 항변 ○ 원고의 후발적 소유권 상실

 

(가) 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 항변(매수 항변 등)

󰀅등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 의미는 등기명의인이 등기 이전에 이미 법률상 유효하게 물권을 취득하고 있음을 뜻하는 것이 아님은 물론, 그렇다고 당사자 간의 단순한 채권관계만을 나타내는 것도 아니며, 당사자 사이의 관계에 있어서 사실상 물권변동이 생긴 것과 같은 상태에 있는 것을 말한다.

󰀅피고는 비록 불법하게 등기를 하기는 하였지만 실제로 원고로부터 매수하고 그 대금을 모두 지급하였다는 점 등을 들어 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 항변을 할 수 있다.

󰀅실체적 권리관계에 부합하는 항변의 예로서는 중간생략등기의 합의가 없었더라도 관계 당사자 사이에 매매계약이 성립되어 이행되는 등 적법한 원인행위가 성립하였다는 항변, 피고가 미등기부동산을 전전 매수한 최종 매수인으로서 소유권보존등기를 경료하였다는 항변, 등기부상 등기원인(예컨대 매매)과 다른 실제 등기원인(예컨대 증여)이 있었다는 항변, 점유취득시효가 완성되었다는 항변 등을 들 수 있다.

󰀅또한 공유자중 1인이 다른 공유자의 동의 없이 그 공유 토지의 특정부분을 매도하여 타인 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다면 그 매도 부분 토지에 관한 소유권이전등기는 처분공유자의 공유 지분 범위 내에서는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보아야 한다. 그러나 서면에 의하지 아니한 증여의 경우에도 그 이행을 완료한 경우에는 해제로서 수증자에게 대항할 수 없으나, 증여자의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기가 경료된 경우에는 증여계약의 적법한 이행이 있다고 볼 수 없으므로 서면에 의하지 아니한 증여자의 증여계약의 해제에 대해 수증자가 실체관계에 부합한다는 주장으로 대항할 수 없다.

󰀅위조문서를 이용하여 등기를 경료하는 등 등기의 형식적 유효요건을 결여하였더라도 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 공시방법으로서의 등기의 효력은 부정되지 않으므로 소유권취득의 원인이 실제 있었음을 항변으로 주장할 수 있다. 다만 매매의 경우 당해 부동산에 관하여 매매계약이 체결되었다는 사실만으로는 부족하고, 매매대금 전액이 지급되었거나 그렇지 않은 경우에는 대금지급 전에 소유권이전등기를 하기로 하는 약정이 있었다는 등의 사정을 함께 주장하여야 한다.

- 소유자의 대리인으로부터 토지를 적법하게 매수한 이상 설사 매수인의 소유권이전등기가 위조된 서류에 의하여 경료되었다 하더라도 그 등기는 유효한 것이다(대법원 1982. 12. 14. 선고 80다459 판결). 반면, 약정매매대금 전액이 지급되었다거나 또는 매매대금 완불 이전이라고 하더라도 그 소유권이전등기를 하기로 하는 약정이 있었다고 할 수 없다면 소유서류 위조 등의 방법으로 한 매수인 명의의 소유권이전등기는 매도인의 의사에 반하는 것임이 분명하여 실체적 권리관계에 부합한다고 할 이유나 근거가 없다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카130 판결).

 

(나) 취득시효 항변(실체적 권리관계에 부합한다는 항변의 일종)

󰀅피고는 10년간 등기부상 소유자로 등재되어 있으면서 같은 기간 자주 · 평온 · 공연 · 선의 · 무과실로 점유한 사실을 주장하여 등기부 시효취득하였다고 주장하거나, 점유취득 시효를 주장(민법 제245조)하여 실체관계에 부합한다는 항변을 주장할 수 있다.

 

(다) 원고의 후발적 소유권 상실

󰀅원고가 피고의 등기 이후에 후발적으로 당해 부동산에 대한 소유권을 상실한 경우 유효한 항변사유가 될 때가 있다. 예컨대, 피고로서는 자신의 등기가 원인무효라고 하더라도 그 이후의 최종등기명의자가 등기부취득시효의 항변을 제출하여 법원에서 그것이 받아들여진 사실을 주장 · 증명하여 원고의 소유권 상실을 주장할 수 있다(대법원 1995. 3. 3. 선고 94다7348 판결).

- 또한 양자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하여 제3취득자가 유효하게 소유권을 취득하고 이로써 명의신탁자가 신탁부동산에 대한 소유권을 상실하였다면, 명의신탁자의 소유권에 기한 물권적 청구권, 즉 말소등기청구권이나 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기청구권도 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 않는다. 그 후 명의수탁자가 우연히 신탁부동산의 소유권을 다시 취득하였다고 하더라도 명의신탁자가 신탁부동산의 소유권을 상실한 사실에는 변함이 없으므로, 여전히 물권적 청구권은 그 존재 자체가 인정되지 않는다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다89814. 판결).

 

(라) 소유권이전등기말소 청구사건에서 기타 항변

☑ 등기의 원인 유효항변

󰀅피고는 원고가 주장하는 등기원인의 무효사실과 양립하는 별개의 사유를 들어 등기원인의 유효를 주장할 수 있다. 예컨대, 원고가 피고와의 매매계약을 해제하였다고 주장하면서 소유권에 기해 피고 명의의 등기말소를 구할 경우, 피고로서는 해제의 의사표시가 도달하기 전에 채무의 내용에 쫓은 이행을 하였다거나, 해제권의 행사가 신의성실의 원칙에 위배된다는 등의 사실을 주장하며 항변할 수 있다. 또 피고가 무권대리인 또는 무권리자로부터 매수한 것이라며 원고가 그 등기 원인의 무효를 주장할 경우에는 피고는 원고가 그 매매계약을 추인하였다고 항변할 수도 있다. 만일 채권자인 원고가 채무자인 소유자를 대위하여 말소등기청구를 하고 있는 경우라면 소유자가 그 매매계약을 추인하였다고 하더라도 소유자가 원고의 대위권행사사실을 안 때로부터는 그 권리처분으로 채권자에게 대항할 수 없으므로 원고로서는 추인 전에 소유자가 대위권 행사사실을 안 사실을 재항변으로 주장 · 증명하여 추인의 효과를 다툴 수 있다.

☑ 원고명의 등기의 원인 무효

󰀅원고가 당해 부동산에 대해 원고 명의로 등기된 사실을 주장함으로써 원고 소유로 법률상 추정을 받은 경우, 피고는 원고 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 주장 · 증명함으로써 위 추정을 번복시킬 수 있다. 이는 피고 명의의 소유권이전등기가 원고 명의의 소유권 이전등기로부터 전전하여 경료된 것으로서 선행하는 원고 명의의 소유권이전등기의 유효함을 전제로 하여야만 그 효력을 주장할 수 있는 경우에도 마찬가지이다.

- 원고 명의의 소유권이전등기가 유효함이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권이전등기가 말소 되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없기 때문이다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044판결).

☑ 등기의 유용항변

󰀅피고는 비록 원인무효의 등기이지만 이를 원고에 대한 채권의 양도담보등기로 유용하기로 원고와 합의하였다는 항변을 할 수 있다.