2. 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구

2. 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구

 

(1) 청구취지

피고는 원고에게 별지목록기재의 토지에 관하여 2016. 10. 1. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라

 

(2) 청구원인

【요건사실】 20년간 자주 · 평온 · 공연하게 부동산을 점유한 사실

 

(가) 점유취득시효의 요건사실

󰀅민법 제245조 제1항은 20 년간 소유의 의사로 평온 · 공연하게 부동산을 점유한 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있지만(점유취득시효), 자주 · 평온 · 공연한 점유는 민법 제197조에 의하여 추정되므로 당해 원고는 청구원인 사실로 부동산을 20년간 점유한 사실만 주장 · 증명하면 된다. 민법 197조 제1항의 추정에 의하여 상대방이 항변으로 타주, 폭력, 은비점유에 대한 주장 · 증명책임을 부담한다.

 

(나) 점유사실

󰀅특정시점에서의 점유와 그로부터 20년 후의 특정시점에서의 점유를 증명하면 그 사이 점유 계속의 추정을 받을 수 있고(민법 제198조), 전후 양 시점의 점유자가 다른 경우에도 점유의 승계가 증명되면 점유계속은 추정된다(민법 제199조). 점유의 계속 사이에 점유가 중단 또는 상실되었다는 주장은 상대방이 주장 · 증명책임을 지는 항변사유가 된다. 점유가 순차로 승계된 경우 원고는 자기의 점유만을 주장하거나 자기 점유와 전 점유자의 점유를 같이 주장할 수 있으나, 점유의 개시시기를 전점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수는 없다.

󰀅한편 상속인은 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장 할 수는 없다.

󰀅원고는 점유기간의 기산점을 임의로 선택할 수 없고, 현실적으로 점유를 개시한 시점을 확정하여 그 때로부터 20년의 기간을 기산한다. 점유의 개시시점은 간접사실이므로 취득시효의 기산점에 대한 당사자의 주장에 법원은 구속되지 않고 소송자료에 의해 진정한 점유시기를 인정한다.

󰀅다만 점유기간 중 부동산에 대한 소유명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우에는 취득시효의 기산점을 언제로 인정하느냐가 관계당사자의 이해관계에 영향을 미치지 않으므로 실제 점유한 시점의 확정 없이, 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효완성을 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상 점유사실만 인정되면 된다. 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기 간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 마찬가지이다.

 

☑ 점유취득시효에 관한 「판례의 5원칙」

 

󰀅대법원은 점유취득시효에 있어서 서로 대립하는 관련 당사자(점유자와 소유자 또는 제3자)간의 이해관계를, 시효기간의 기산점 및 시효주장의 당사자적격(시효주장의 가부, 시효주장의 정당한 당사자) 등과 관련된 일련의 판결로서 조정하고 있는데, 이와 같은 대법원 판결의 축적을 통하여 확립된 판례이론을 이른바 「판례 5원칙」 또는 「판례 5유형」 이라고 한다.

 

【제1원칙】 시효취득한 점유자는 소유자에 대하여 시효취득의 주장(시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구)을 할 수 있다.

【제2원칙】 시효완성 전에 소유권의 이전이 있는 경우 시효취득한 점유자는 현 소유자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있다.

【제3원칙】 시효완성 후에 소유권의 이전이 있는 경우 시효취득한 점유자는 현 소유자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다.

【제4원칙】 제3원칙이 적용되는 경우, 기산점은 점유개시시로 고정되며, 점유자가 제2원칙이 적용되도록 임의로 기산점을 선택하는 것은 허용되지 않는다(고정시설).

【제5원칙】 제3원칙이 적용되는 경우, 소유권이전시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 시효가 완성되는 때에는 시효취득을 주장할 수 있으며, 이때 점유자는 그 소유권이전 이후의 시점 중에서 임의로 기산점을 선택할 수 있다(역산설).

 

(3) 항변 등

【주요항변】 ○ 타주점유 ○ 점유중단 ○ 시효중단 ○ 시효이익의 포기 ○ 완성 후 소유명의 변경 ○ 소멸시효

 

(가) 타주점유 항변

󰀅① 소유의사 존부는 ‘점유권원 성질’은 물론 ‘점유와 관계가 있는 모든 객관적 사정’까지 고려하여 결정된다. 피고는 ㉮ 원고가 성질상 타주점유로 보이는 권원에 기하여 점유를 취득한 사실, ㉯ 원고가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사 하는 의시를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정이 있다는 사실, 또는 ㉰ 원고가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없음에도 그러한 사정을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 사실을 주장 · 증명하여 지주점유의 추정을 깨뜨리는 항변을 할 수 있다. 다만, 이 경우 주요사실은 어디까지나 타주점유사실 자체이고, 타주점유인지 여부, 즉 소유의 의사 없이 한 점유인지의 판단기준이 되는 점유의 권원이나 외형적 · 객관적 사정은 간접사실에 지나지 아니하므로, 법원은 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의거하여 관련사실을 인정할 수 있다.

󰀅점유권원의 성질상 타주점유인 경우로는 임대차에 의한 점유의 취득, 공유부동산의 단독 점유의 경우 다른 공유자의 지분 범위 내 점유, 토지를 매도한 후의 매도인의 점유, 명의수탁자의 점유, 매매나 증여 대상 토지의 실제 면적이 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우 그 초과 부분에 대한 점유 등이 있다.

󰀅또한 처분권한이 없는 자 또는 무효인 법률행위에 기하여 점유를 취득한 악의의 점유자의 경우에도 악의의 무단점유자와 같이 취급된 다. 즉, 학교의 기본재산을 처분함에 있어 주무관청의 허가 없었음을 알고 있으면서 매수하여 점유한 경우, 사인에게는 처분권한이 없는 귀속재산이라는 사실을 알면서 이를 매수 하여 점유한 경우 등에서는 자주점유의 추정이 번복된다.

󰀅토지 점유자가 점유기간 동안 여러 차례 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 시행됨에 따라 등기의 기회가 있었음에도 불구하고 소유권이전등기를 하지 않았고 오히려 소유자가 같은 법에 의하여 소유권 보존등기를 마친 후에도 별다른 이의를 하지 않은 경우, 자주점유의 추정이 번복될 수 있다.

󰀅외형적 · 객관적 사정에 비추어 타주점유인 경우로는 점유자가 담당공무원에게 국유토지를 점유중임을 인정하고 매수의사를 명백히 표시한 경우 점유하고 있는 국유재산에 관하여 대부계약을 체결한 경우, 지방자치단체가 사실상 지배주체로서 점유하던 도로부지를 협의 취득하기 위하여 손실보상금을 산정하여 소유자에게 수령하여 갈 것을 통보한 경우 등이 있다.

- 이에 비하여 토지의 점유자가 그 토지에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기 하였다가 패소 확정된 경우(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다30288 판결), 점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 상대방에게 토지의 매수를 제의한 경우(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결) 자주 점유 추정이 번복되지 않는다.

󰀅피고가 타주점유의 증명에 성공하면, 원고로서는 그에 대한 재항변으로 지주점유로의 전환을 주장할 수 있다. 이 경우 원고는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하였거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작한 사실을 주장 · 증명하여야 하는데, 실제 소송상 자주점유로의 전환이 인정된 예는 드물다.

 

(나) 점유중단 항변

󰀅민법 제198조에 의해 전후양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정되고, 전후 양 시점의 점유자가 다른 경우에도 점유의 승계가 증명되면 점유계속은 추정되므로, 점유의 계속 중 점유가 중단 또는 상실되었다는 사유는 시효완성을 다투는 상대방이 주장 · 증명책임을 부담하는 항변사항이 된다.

󰀅물론 점유중단의 주장이 유효한 항변사유가 되는 경우는 청구원인단계에서 원고가 양시점에서의 점유를 증명하여 그 사이 점유의 계속을 추정받는 경우이며, 원고가 20년간의 계속 점유사실 자체를 직접 증명한 경우에는 점유 중단에 관한 피고의 주장은 부인에 불과하다.

󰀅취득시효기간이 만료되면 일단 점유자는 점유토지에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하는 것이므로 취득시효기간 만료 후 점유를 상실하였다는 주장은 유효한 항변사유가 되지 않는다.

- 원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년 간 소유의 의사로 평온 · 공연하게 점유한 지는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다(대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결).

 

(다) 시효중단 항변

󰀅민법 제247조 제2항에 의하여 소멸시효 중단에 관한 규정은 취득시효에 대하여도 적용된다. 시효중단사유의 주장 · 증명책임은 시효완성을 다투는 당사자가 부담하며, 그 주장책임의 정도는 취득시효가 중단되었다는 명시적인 주장을 필요로 하는 것이 아니라 중단사유에 속하는 사실만 주장하면 주장책임을 다한 것으로 보아야 한다.

󰀅취득시효 중단 사유의 하나인 재판상 청구로는 시효취득의 대상물인 목적물 인도소송 내지는 소유권존부 확인이나 소유권에 관한 등기청구소송, 소유권 침해에 대한 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득반환청구 소송도 포함되고, 시효의 이익을 받는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 시효중단사유가 된다.

󰀅그러나 점유자가 소유자를 상대로 소유권이전등기 청구소송을 제기하면서 그 청구원인으로 ‘취득시효 완성’이 아닌 ‘매매’를 주장함에 대하여, 소유자가 이에 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장 사실을 부인하는 경우에는, 이는 원고 주장의 매매 사실을 부인하여 원고에게 그 매매로 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 주장함에 불과한 것이고 소유자가 자신의 소유권을 적극적으로 주장한 것이라 볼 수 없으므로 시효중단사유의 하나인 재판상의 청구에 해당한다고 할 수 없다.

󰀅최고에 해당하는 시효중단 사유로는 토지 소유자와 점유자 사이에 경계시비가 있었고 그로 인하여 토지 소유자 측이 점유자를 상대로 상해 · 재물손괴 등으로 고소까지 제기한 경우, 토지 소유자가 점유자에게 토지의 인도를 통지한 경우 등이 있으며, 다만 국가나 지자체가 국 · 공유지의 점유자에 대해 사용료를 부과 · 고지하는 것만으로는 바로 취득시효가 중단되지 않는다.

󰀅민법 제168조 제2호에서 정하는 ‘압류 또는 가압류’는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다. [2020 추록]

󰀅점유자를 상대로 점유이전금지가처분을 하는 것도 시효중단사유이나 가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없으므로(민법 제176조), 점유이전금지가처분의 상대방외에 간접점유자가 따로 있어 그에 대해 시효중단을 주장하기 위해서는 직접점유자를 상대로 점유이전금지가처분을 한 뜻을 간접점유자에게 통지한 사실까지 주장 · 증명하여야 한다.

- 민법 제176조에 의하면 가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다고 되어 있어 직접점유자를 상대로 점유이전금지가처분을 한 뜻을 간접점유자에게 통지한 바가 없다면 가처분은 간접점유자에 대하여 시효중단의 효력을 발생할 수 없다(대법원 1992. 10. 27. 선고 91다41064, 41071 판결). 건물 일부의 철거 요구에 대하여 건물의 대지경계 침범사실을 부인하면서 인근 토지 소유자들의 입회하에 정확한 측량을 한 후 침범되었다면 철거하고 대지를 반환하겠다고 한 의사표시를 건물 일부에 대한 철거의무의 승인이라거나 점유로 인한 시효취득의 포기라고 볼 수 없다고 한 사례.

󰀅다만, 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로 시효완성자는 새로운 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있다.

 

(라) 시효이익의 포기

󰀅점유자의 취득시효가 완성된 후에는 취득시효의 중단의 효력이 발생할 여지가 없고, 오직 시효이익의 포기가 문제될 뿐이다. 󰀅시효이익의 포기는 ㉮ 점유자가 시효완성사실을 알고, ㉯ 시효완성의 이익을 포기 하였을 것이 요구된다.

󰀅시효이익의 포기사실 즉 점유자가 시효의 완성으로 인하여 생긴 법률상의 이익을 받지 않겠다는 의사를 표시하는 경우는 드물고 간접사실의 증명을 통하여 포기사실을 추인하는 경우가 대부분이다. 포기의 의사표시는 시효완성의 이익을 받을 당사자 또는 대리인만이 할 수 있고, 또 시효완성 당시의 진정한 소유자를 상대로 해야 한다.

- 시효이익의 포기는 달리 특별한 사정이 없는 한 시효취득자가 취득시효완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 하여야 그 효력이 발생하는 것이지 원인무효인 등기의 등기부상 소유명의자에게 그와 같은 의사를 표시하였다고 하여 그 효력이 발생하는 것은 아니라 할 것이다(대법원 1994. 12. 23. 선고 94 다40734 판결).

󰀅취득시효의 이익의 포기 여부는 특히 국 · 공유 재산의 점유자가 취득시효 완성 후 국가 또는 지방자치단체와 대부계약을 체결한 경우 문제되는데 판례는 대부계약을 체결하고 대부료를 납입한 사정만으로는 시효이익의 포기라고 볼 수 없다는 것을 원칙으로 하면서도, 여러 차례 대부계약을 체결하고 매년 대부료를 납입한 경우, 대부계약 체결 외에 계약 전 밀린 점용료를 변상금이란 명목으로 납부한 경우, 그 부동산이 국가의 소유임을 인정함과 동시에 이를 권원없이 무단으로 사용하고 있음을 시인하고 국가로부터 이에 대한 매수 또는 대부계약 및 변상금납부 기한유예를 받으려는 의사표시를 한 경우 등의 사정이 있다면 점유자가 국가의 소유권을 인정하고 취득시효완성의 이익을 포기하는 적극적인 의사표시를 한 것으로 본다.

󰀅다만, 취득시효 완성 후 소유자가 점유자를 상대로 한 소송에서 점유자가 시효취득 주장을 하지 아니하여 소유자가 승소한 경우 취득시효이익의 포기로 볼 수 없다.

- 점유자의 취득시효 완성 후 소유자가 토지에 대한 권리를 주장하는 소를 제기하여 승소판결을 받은 사실이 있다고 하더라도 그 판결에 의하여 시효중단의 효력이 발생할 여지는 없고, 점유자가 그 소송에서 그 토지에 대한 시효취득을 주장하지 않았다고 하여 시효이익을 포기한 것이라고도 볼 수 없으며 그 토지에 대한 점유자의 점유가 평온, 공연한 점유가 아니게 되는 것도 아니다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23573, 23580 판결).

󰀅취득시효 완성 후에 매수제의를 한 경우 취득시효이익의 포기로 볼 수 없다.

- 취득시효 완성 후에 매도하여 줄 것을 요청한 바 있으나, 매수대금에 대한 견해차로 매수교섭이 결렬된 바 있다는 사실만으로 시효이익을 포기하였다고 볼 수 없다(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결).

󰀅건물 일부의 철거요구에 대하여 경계 침범 사실을 부인하면서 정확한 측량을 한 후 침범되었다면 철거하고 대지를 반환하기로 한 사정만으로는 취득시효이익의 포기로 볼 수 없다.

(마) 취득시효 완성 후 소유명의 변경

󰀅취득시효가 완성되면 점유자는 완성당시의 소유명의자에 대하여 채권적인 소유권이전등기청구권을 가지게 될 뿐이며, 취득시효 완성 후 그 이전등기 전에 제3자가 소유권을 취득하면 그 소유권이전등기가 당연무효가 아닌 한, 소유명의자의 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되어 점유자는 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없으므로 피고는 위와 같은 사실을 주장 · 증명하여 항변할 수 있다.

󰀅예컨대, 취득시효완성 전에 이미 설정되어 있던 가등기에 기하여 시효완성 후 소유권 이전의 본등기를 경료하였다면 그 가등기나 본등기를 무효로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 시효취득자는 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없고, 소유권이전등기가 그 경료 당시에는 실체관계와 부합하지 아니하여 무효의 등기였다가 취득시효완성 후에 적법한 권리자로부터 권리를 양수하여 실체관계에 부합하게 된 것이라면, 그 등기명의자는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하므로 그에 대하여 취득시효 완성을 주장할 수 없다.

󰀅이에 대하여 원고로서는 제3자(취득시효완성 후에 소유권이전등기를 받은 자) 명의의 등기가 원인무효인 사실이나, 그 후 취득시효 완성 당시의 소유자에게 소유권이 회복되었다는 사실, 또는 시효완성 당시의 등기명의인으로부터 명의신탁을 받은 사실 등을 주장하여 재항변을 할 수 있다.

- 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 제3자가 소유권이전등기를 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것으로서 위 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있고, 또 위 제3자가 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인인 경우에는 그 상속분에 한하여는 위 제3자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다77352, 77369 판결).

󰀅또한 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권 이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다. 한편, 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

 

 

(바) 시효소멸

󰀅취득시효완성으로 점유자가 취득하는 소유권이전등기청구권은 채권적청구권으로 소멸시효의 대상이 되나, 점유자의 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 않으므로 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년의 기간이 도과한 사실까지 주장 · 증명하여야 한다.

- 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 부동산 매수인이 그 목적물을 인도받아서 이를 사용 · 수익하고 있는 경우에는 그 매수인을 권리 위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고 또 매도인 명의로 등기가 남아 있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용 · 수익하고 있는 상태를 비교하면 매도인 명의로 잔존하고 있는 등기를 보호하기 보다는 매수인의 사용수익 상태를 더욱 보호하여야 할 것이므로 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원 합의체 판결).