1. 대여금

제2장 금전청구 등 요건사실

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1. 대여금[초인종]

(1) 청구취지

☑ 지연손해금(이자) 기간(특히 기산일)이 누락된 경우

󰀅【예】 1,000만 원 및 이에 대한 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터~

󰀅【보정권고】 언제부터 연 5%를 적용하여 청구하는지 명백히 할 것

☑ 변제기의 정함이 없고 소제기 전 최고주장이 없는 경우

󰀅민법상 소비대차는 일반 채권처럼 원고의 청구(최고)시[X]가 변제기로 되는 것)이 아니라, 청구(최고)로부터 상당한 기간이 경과된 시점[O]이 변제기로 되므로, 지연손해금의 기산일을 소장부본 송달 다음날로만 기재한 경우에는 소장부본 송달 다음날부터 상당기간 지난날부터 지연이자를 구하는 것으로 정정할 것을 보정권고한다.

☑ 이자 약정이 없음에도 무조건 변제기 다음날부터 연 20% 등의 비율로 이자와 지연손해금을 구하는 경우

󰀅소장부본 송달일까지는 법정이율(민법상 5%, 상법상 6%) 로 청구하도록 하거나, 또는 연 20%의 이율약정이 있음을 주장하도록 보정권고한다.

 

(2) 청구원인

【대여원금청구】 ① 금전소비대차계약의 체결 ② 금전의 인도 ③ 반환시기의 도래 【이자청구】 ① 원본채권 발생 ② 이자약정사실 ③ 금전의 인도 및 금전 인도시기 【지연손해금청구】 ① 원본채권 발생 ② 반환시기의 도래 ③ 손해발생과 그 범위

 

(가) 대여원금반환청구 요건사실

󰀅소비대차계약은 대차형 계약으로서 목적물을 일정 기간 차주에게 이용하게 하는 특색이 있으므로 반환시기의 약정은 그 계약의 불가결한 요소이다. 따라서 금전소비대차계약의 성립을 위해서는 반환시기에 대한 주장·증명이 있어야 한다.

󰀅이와 달리 매매나 교환과 같이 재산권의 이전을 목적으로 하는 매매형 계약에 있어서는 대금지급기한이 매매의 본질적 요소가 아니므로 계약 성립과 동시에 채권채무가 발생하여 즉시 이행을 청구할 수 있는 것이 원칙이다. 따라서 매도인이 매매대금만을 청구하는 경우에 매매계약체결사실만 주장 · 증명 하면 되고 대금지급기한의 합의와 그 도래사실은 청구원인으로 주장할 필요가 없다.

󰀅반환시기가 대차형 계약의 불가결한 요소인 이상 그 시기의 도래사실에 대한 주장 · 입증책임은 목적물의 반환을 구하는 원고에게 있다.

󰀅반환시기가 확정기한인 경우에는 그 도래사실에 관하여 별도의 주장 · 증명을 하지 않아도 무방하나, 기한이익상실 특약의 경우는 특약 약정사실과 그 특약상 상실요건에 해당 하는 사실이 발생한 사실을 주장 · 증명해야 한다. 반환시기가 불확정기한인 경우 그 기한으로 정한 사실이 발생한 사실, 예컨대 甲의 사망시 대여금을 반환하기로 한 경우에는 甲이 사망한 사실을 주장 · 증명하면 된다.

- 기한은 법률행위의 효력을 ‘장래의 확실한 사실’에 의존하는 것이므로 ‘장래의 불확실한 사실’에 의존 하는 조건과 구별되는데, 그 구별기준은 부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행 하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다.

- 따라서 불확정기한이 있는 채무에 있어서 ‘기한사실이 발생하지 않기로 확정된 때’에도 기한이 도래하였다고 당사자의 의사를 해석하여야 할 때가 있다. 예컨대, ‘당사자들이 점포임대차계약을 합의해제하면서 임대인이 수령한 계약금 등을 그 점포가 타에 분양 또는 임대되는 때에 반환하기로 약정한 사안에서 ‘타에 분양 또는 임대하는 것이 확정적으로 불가능하게 된 때’에 계약금 등의 반환시기가 도래한 것이다

󰀅기한의 정함이 없는 경우에는 민법 제 603조에서 대주가 상당한 기간을 정하여 최고하도록 규정하고 있다.

 

(나) 이자청구 요건사실

󰀅이자는 원금의 존재를 전제로 그 이용의 대가로서 지급되는 것이므로, 원금채권의 발생사실에 대한 주장 · 증명이 필요하다.

󰀅소비대차계약에서 이자의 약정이 반드시 수반되는 것은 아니므로, 이자의 지급을 구하기 위해서는 이자의 약정사실을 증명하여야 한다. 다만 이자의 약정이 없더라도 상인이 그 영업에 관하여 금전을 대여한 경우에는 연 6%의 상사 법정이자를 청구할 수 있다.

- 따라서 대주인 원고가 상인이고 그에게만 상행위가 되면 충분하므로 차주는 상인이든 비상인이든 무방하다.

󰀅이자는 차주가 목적물의 인도를 받은 때(당일)부터 기산한다.

•금전소비대차(대여금)	받은 날부터 약정이자 발생
•불법행위	불법행위일부터 지연손해금
•계약금·중도금 등	계약해제의 경우 원상회복으로서의 받은 계약금이나 중도금에 대한 이자(부당이득)는 받은 날부터 발생
•이행지체	변제기 다음날부터 지연손해금 발생
•어음	만기일부터 법정이자 발생
•구상금에 대한 이자	면책일부터 발생
•부당이득에 대한 지연이자	청구일(=소장부본 송달일) 다음날부터

 

(다) 지연손해금청구 요건사실

󰀅지연손해금도 원금의 존재를 전제로 하므로 원금채권의 발생사실의 증명이 필요하다.

󰀅지연손해금은 채무자의 이행지체로 인한 것이므로 원고는 반환시기 및 그 도과사실을 주장 · 증명하여야 한다.

확정기한인 경우		도래한 기한 다음날
불확정기한인 경우		채무자가 기한의 도래 사실을 안 다음날
기한의 정함이 없는 경우	일반적인 경우	채권자가 이행을 최고한 다음날(대판 72다1066)
	무이자 금전소비대차	청구한 때로부터 상당한 기간이 경과한 시점 (민법 제603조 제2항)

󰀅손해의 발생과 범위는 금전채무불이행의 경우 그 손해배상액은 법정이율 또는 약정 이율에 의하므로, 대주는 특약이 없어도 연 5%의 민사법정이율에 의한 지연손해금을 구할 수 있고 이를 초과하는 약정이율의 약정이 있는 경우에는 이를 증명함으로써 약정이율에 의한 지연손해금을 구할 수 있다. 손해배상액을 예정한 경우에는 특별 사정으로 인한 손해가 있어도 예정된 배상액만 청구가 가능하다.

 

(라) 주요서증 및 주의 사항

☑ 주의사항

󰀅비영리사업을 하는 민법상 조합(그 업무집행조합원)에게 돈을 대여하였다면 조합원 전원(조합재산에 집행하기 위하여) 또는 일부(조합원 개인재산에 집행하기 위하여)를 상대로 지분별로 분할청구가 가능하다.

 

(3) 항변 등(답변서 등에 대한 검토) - 소변상 면상한

【본안 전 항변】 ① 채권의 압류 · 추심 항변 【주요항변】 ① 소멸시효 항변 ② 변제항변 ③ 변제공탁의 항변 ④ 면책적 채무인수 항변 ⑤ 상속포기나 한정승인 항변 ⑥ 상계항변

 

(가) 대여금 채권이 압류·추심 또는 압류·전부되었다는 항변

󰀅대여금 채권이 압류·추심된 경우에는 제3채무자(피고)에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있어, 채무자(원고)는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자 적격을 상실하므로 압류 · 추심의 항변은 원고의 청구를 각하하는 본안 전항변이다.

- 제3채무자가 복수이고 불가분의 중첩관계에 있는 경우, 당사자적격의 상실은 상대적이다. 예컨대, 2인 이상의 불가분채무자 또는 연대채무자(이하 ‘불가분채무자 등’이라 한다)가 있는 금전채권의 경우에, 그 불가분채무자 등 중 1인을 제3채무자로 한 채권압류 및 추심명령이 이루어지면 그 채권압류 및 추심명령을 송달받은 불가분채무자 등에 대한 피압류채권에 관한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 추심채무자는 그 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하지만, 그 채권 압류 및 추심명령의 제3채무자가 아닌 나머지 불가분채무자 등에 대하여는 추심채무자가 여전히 채권자로서 추심권한을 가지므로 나머지 불가분채무자 등을 상대로 이행을 청구할 수 있고, 이러한 법리는 위 금전채권 중 일부에 대하여만 채권압류 및 추심명령이 이루어진 경우에도 마찬가지이다.

󰀅이와 달리 대여금 채권이 압류 · 전부된 경우에는 채권이 전부 이전되어 원고는 더 이상 채권자가 아니므로 압류·전부의 항변은 원고 청구를 기각하는 본안에 관한 항변이다.

대여금반환채권이 압류 · 전부되었다는 항변의 요건사실은,

- [압류 · 전부명령] 갑이 채권자가 되어 원고의 피고에 대한 대여금반환채권에 대하여 〇〇 법원 〇〇호로 압류 · 전부명령을 받은 사실

- [송달] 위 압류 · 전부명령의 결정정본이 〇〇〇〇. 〇〇. 〇〇. 피고에게 송달된 사실

- [전부명령이 확정된 사실] 제3채무자에 대한 송달 및 전부명령이 확정된 사실이며, 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 효력이 발생한다. 그런데 전부명령은 즉시항고권자인 채무자에게 송달되지 않으면 확정될 수 없으므로 전부명령 확정의 전제로서 채무자에 대한 송달사실도 원칙적으로 주장 · 증명되어야 한다.

󰀅한편 대여금채권이 단순히 압류 · 가압류되었음을 들어 항변할 수는 없다. 채권에 가압류가 있더라도 이는 가압류채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 가압류채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행의 소를 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없다.

- 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 데 그칠 뿐 채무 그 자체를 면하게 하는 것이 아니고, 가압류가 있다. 하여도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없다고 보아야 할 것이다

 

(나) 소멸시효 항변(민법 제162조, 상법 제64조)

① 소멸시효 항변의 요건사실

󰀅대여금채권의 시효소멸을 주장하기 위해서는 ⓐ 대주가 특정시점에서 당해 권리를 행사할 수 있었던 사실, ⓑ 그때로부터 소멸시효기간이 도과한 사실을 주장 · 증명하면 족하고, 원용권자가 상대방에게 시효원용의 의사표시를 한 사실을 증명할 필요는 없다.

㉮ 소멸시효의 주장

󰀅소멸시효주장의 법적성격에 관해서는 소멸시효에 있어서 그 시효기간이 만료되면 권리는 당연히 소멸하지만 그 시효의 이익을 받는 자가 소송에서 소멸시효의 주장을 하지 아니 하면 그 의사에 반하여 재판할 수 없다.

󰀅소멸시효를 원용할 수 있는 자는 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 사람인데, 주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있으며, 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다.

󰀅채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없다. 그리고 채권자대위소송의 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없으므로 피보전채권의 소멸시효 항변을 원용할 수 없다.

 

㉯ 기산점

󰀅소멸시효의 기산일은 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당 하므로 이는 변론주의의 적용 대상이다. 따라서 당사자가 주장하지 않은 때를 기산점으로 하여 소멸시효의 완성을 인정하게 되면 변론주의의 원칙에 위배된다.

- 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하는데, 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 하여 주장하는 경우는 물론이고 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에 있어서도 마찬가지이다

󰀅확정기한 : 확정기한이 도래한 때, 불확정 기한 : 기한이 객관적으로 도래한 때, 기한의 정함이 없는 경우 : 채권이 성립한 때로부터 소멸시효가 진행한다.

󰀅기한의 이익을 상실한다는 내용의 특약이 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정되므로 피고가 기한이익 상실의 특약이 있는 채권의 시효소멸을 주장하기 위해서는 채권자가 기한이익 상실의 특약에 따라 잔존채권 전부에 관한 기한이익 상실의 의사표시를 하고, 그 시점부터 소멸시효기간이 경과한 사실을 주장 · 증명하여야 한다.

- 예컨대, 기한이익상실의 특약이 있는 할부거래의 경우에서 채권자가 채무자에 대하여 이행기가 도래 하지 않은 잔존할부대금 전액의 지급을 구하는 최고를 하였다면 이러한 최고는 위 특약상의 기한이익 상실의 의사표시에 해당하므로 그 때부터 잔존할부대금채권 전부에 대하여 소멸시효가 진행한다.

󰀅선택채권은 선택권을 행사할 수 있는 때,

- 타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추언을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 쫓아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있는 것인 바 이 상대방이 가지는 계약이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효는 그 선택권을 행사할 수 있는 때로부터 진행한다할 것이고 또 선택권을 행사할 수 있는 때라고 함은 대리권의 증명 또는 본인의 추인을 얻지 못한 때라고 할 것이다.

󰀅사후구상권은 면책행위를 한 때

- 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 그 종국적 목적과 사회적 효용을 같이하는 공통성을 가지고 있으나, 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것이고 이에 대하여 사전구상권은 그 외의 민법 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생하는 등 그 발생원인을 달리하고 그 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리라고 할 것이므로, 그 소멸시효는 각각 별도로 진행되는 것이고, 따라서 사후구상권의 소멸시효는 사전구상권이 발생되었는지 여부와는 관계없이 사후구상권 그 자체가 발생 되어 이를 행사할 수 있는 때로부터 진행된다.

󰀅채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 채무불이행시가 각각 그 소멸시효의 기산점이 된다.

- 매매로 인한 부동산소유권이전채무가 이행불능됨으로써 매수인이 매도인에 대하여 갖게 되는 손해배상채권은 그 부동산소유권의 이전채무가 이행불능된 때에 발생하는 것이고 그 계약체결일에 생기는 것은 아니므로 위 손해배상채권의 소멸시효는 계약체결일 아닌 소유권이전채무가 이행불능된 때부터 진행한다.

󰀅부당이득반환청구권과 같이 기한의 정함이 없는 채무는 채권성립시가 기산점이 된다.

 

㉰ 소멸시효기간

󰀅소멸시효기간에 관한 근거사실은 당사자가 주장 · 증명하여야 하는 것이지만, 어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다.

󰀅일반 민사채권의 소멸시효기간은 10년이고, 상사채권의 소멸시효기 간은 5년이 원칙이지만 일상생활에서 빈번히 발생하는 채권 등에는 민법상 초단기 소멸시효기간이 적용된다.

- 민법 제163조 제1호 소정의 ‘1년 이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 하는 채권’이란 1년 이내의 정기에 지급되는 채권[O]을 의미하는 것이지, 변제기가 1년 이내의 채권[X]을 말하는 것이 아니므로, 이자채권이라고 하더라도 1년 이내의 정기에 지급하기로 한 것이 아닌 이상 위 규정 소정의 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것이 아니다. 금전채무의 이행지체로 인하여 발생하는 지연손해금은 그 성질이 손해배상금이지 이자가 아니며, 민법 제163조 제1호가 규정한 ‘1년 이내의 기간으로 정한 채권’도 아니므로 3년간의 단기소멸시효의 대상이 되지 아니한다.

- 일정한 채권의 소멸시효기간에 관하여 이를 특별히 1년의 단기로 정하는 민법 제164조는 그 각 호에서 개별적으로 정하여진 채권의 채권자가 그 채권의 발생원인이 된 계약에 기하여 상대방에 대하여 부담하는 반대채무에 대하여는 적용되지 아니한다. 따라서 그 채권의 상대방이 그 계약에 기하여 가지는 반대채권은 원칙으로 돌아가, 다른 특별한 사정이 없는 한 민법 제162조 제1항에서 정하는 10년의 일반소멸시효기간의 적용을 받는다.

- 민법 제163조 제3호에서는 3년의 단기소멸시효의 적용 대상으로 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’을 규정하고 있는데, 여기서 도급받은 자의 공사에 관한 채권 이라 함은 공사채권 뿐만 아니라 그 공사에 부수되는 채권도 포함한다.

- 민법 제164조 제3호 소정의 단기소멸시효의 적용을 받는 노임채권이라도 채권자인 원고와 채무자인 피고 회사사이에 위 노임채권에 관하여 준소비대차의 약정이 있었다면 동 준소비대차계약은 상인인 피고 회사가 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 상당하고, 이에 의하여 새로이 발생한 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받게 된다.

󰀅판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다.

- 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효 기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다.

- 보증채무는 주채무와는 별개의 독립한 채무이므로 보증채무와 주재무의 소멸시효기간은 채무의 성질에 따라 각각 별개로 정해진다. 그리고 주채무자에 대한 확정판결에 의하여 민법 제163조 각 호의 단기소멸시효에 해당하는 주채무의 소멸시효기간이 10년으로 연장된 상태에서 주채무를 보증한 경우, 특별한 사정이 없는 한 보증채무에 대하여는 민법 제163조 각 호의 단기소멸시효가 적용될 여지가 없고, 성질에 따라 보증인에 대한 채권이 민사채권인 경우에는 10년, 상사채권인 경우에는 5년의 소멸 시효기간이 적용된다.

󰀅민법 제165조의 규정은 단기의 소멸시효에 걸리는 것이라도 확정판결을 받은 권리의 소멸시효는 10년으로 한다는 뭇일 뿐 10년보다 장기의 소멸시효를 10년으로 단축한다는 의미도 아니고 본래 소멸시효의 대상이 아닌 권리가 확정 판결을 받음으로써 10년의 소멸시효에 걸린다는 뜻도 아니다. 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다.

 

② 시효중단의 재항변

󰀅시효소멸의 항변에 대하여 원고는 민법 제168조 소정의 사유를 들어 시효중단의 재항변을 할 수 있다. 시효중단사유의 주장 · 증명책임은 시효완성을 다투는 당사자가 진다. 시효중단의 효력은 당사자 및 그 승계인 간에 미치므로 권리 또는 의무의 승계가 있는 경우, 그 승계사실 및 피승계인 사이의 시효중단사유를 주장 · 증명하여야 한다.

- 민법 제169조는 시효중단의 효력이 당사자 및 그 승계인 간에 미친다고 규정하고 있다. 여기서 당사자라 함은 중단행위에 관여한 당사자를 가리키고 시효의 대상인 권리 또는 청구권의 당사자는 아니며, 승계인이라 함은 시효중단에 관여한 당사자로부터 중단의 효과를 받는 권리 또는 의무를 그 중단 효과 발생 이후에 승계한 자를 뜻하고 포괄승계인은 물론 특정승계인도 이에 포함된다

㉮ 재판상청구

󰀅‘재판상 청구’에는 이행소송은 물론 확인소송도 포함된다.

- 지급명령신청도 재판상 청구에 포함되고, 보조참가도 시효중단사유인 재판상청구가 될 수 있다. 한편, 근저당권설정등기청구의 소의 제기는 그 피담보채권의 재판상의 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 대한 소멸시효 중단의 효력을 생기게 한다고 봄이 상당하다.

- 원고가 채권자대위권에 기해 청구를 하다가 당해 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 소를 변경한 사안에서, 당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력이 소멸하지 않는다.

󰀅또한 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함되고 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때 발생한다.

- 그러나 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기의 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없는 것이므로 피담보채권의 소멸시효에 관하여 규정한 민법제168조 제1호 소정의 ‘청구’에 해당하지 아니한다,

- 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 권리주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에는 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취한 경우에 한하여 응소시에 소급하여 시효중단의 효력이 있다고 보아야 한다.

󰀅채권의 양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 상태에서 채무자를 상대로 재판상의 청구를 한 경우에도 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 해당한다.

󰀅한편, 채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우, 채권자로서는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있다, 그 중 어느 하나의 청구를 한 것만으로는 다른 채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 다른 채권에 대한 소멸시효 중단의 효력은 없다.

- 상법 제399조에 기한 손해배상청구의 소를 제기한 것이 일반 불법행위로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효 중단의 효력은 없다.

- 또한 채권자가 채무자를 상대로 공동불법행위자에 대한 구상금 청구의 소를 제기하였다고 하여 이로써 채권자의 사무관리로 인한 비용상환청구권의 소멸시효가 중단될 수는 없다.

󰀅소송을 이송한 경우, 이송한 법원에 소가 제기된 때에 시효중단의 효력이 발생한다.

㉯ 최고

󰀅최고에 의한 시효중단의 경우 ① 채무이행의 최고 및 그 도달사실, ② 그로부터 6개월 내의 재판상 청구 등의 시효중단사유를 주장 · 증명하여야 한다.

- 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민집법상 재산명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 ‘최고’로서의 효력만이 인정되므로, 재산명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력은, 그로부터 6월내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한 상실된다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결).

󰀅최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 있어서의 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생하며, 채권자가 민집법상 재산관계명시 신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 ‘최고’로서의 효력을 인정하여야 한다.

- 소멸시효 중단사유의 하나로서 민법 제174조가 규정하고 있는 ‘최고’는 채무자에 대하여 채무 이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서, 이에는 특별한 형식이 요구되지 아니할 뿐 아니라 행위 당시 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 ‘최고’에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로 채권자가 확정 판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사소송법 소정의 재산관계명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 ‘최고’로서의 효력을 인정하여야 한다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결).

󰀅한편, 채권양도의 통지는 양도인이 채권이 양도되었다는 사실을 채무자에게 알리는 것에 그치는 행위이므로 그것만으로 제척기간 준수에 필요한 권리의 재판외 행사에 해당한다고 할 수 없다.

㉰ 압류 · 가압류 · 가처분

󰀅채권자의 급부 이행청구에 대한 채무자의 소멸시효 완성항변시 압류, 가압류 및 가처분에 의한 시효중단은 채권자의 재항변 사유, 가압류 등의 취소는 채무자의 재재항변 사유에 해당한다. 채권자의 재항변 요건사실은 ‘원고가 소멸시효기간 도과 전에 원고 청구채권의 보전을 위하여 압류 · 가압류 · 가처분을 한 사실’이고, 채무자의 재재항변의 요건사실은 ‘압류 · 가압류 · 가처분이 권리자의 청구에 의하여 취소되거나 법률의 규정에 따르지 아니 함으로 인하여 취소된 사실’이다.

㉱ 승인

󰀅승인은 시효기간의 진행 중에만 문제되고 시효완성 후의 승인은 시효이익의 포기의 문제이다. 승인은 특별한 방식을 요하지 않는다. 변제기한의 유예요청, 이자의 지급, 일부변제, 담보제공, 매도인이 매수인과 함께 소유권이전등기를 해주기 위해 법무사 사무실을 방문한 행위 등은 묵시적 승인이 있는 것으로 볼 수 있다.

- 소멸시효의 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 그 권리의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 것이므로 이는 소멸시효의 진행이 개시된 이후에만 가능하고 그 이전에 승인을 하더라도 시효가 중단되지는 않는다고 할 것이고, 또한 현존하지 아니하는 장래의 채권을 미리 승인하는 것은 채무자가 그 권리의 존재를 인식하고서 한 것이라고 볼 수 없어 허용되지 않는다고 할 것이다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다52568 판결)

- 비법인사단의 대표자가 총유물의 매수인에게 소유권 이전등기를 해주기 위하여 매수인과 함께 법무사 사무실을 방문한 행위가, 소유권이전등기청구권의 소멸시효 중단의 효력이 있는 승인에 해당한다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다64383 판결).

 

③ 시효이익을 포기의 재항변

󰀅원고의 또 다른 재항변사유로서 채무자가 시효이익을 포기하였다는 주장을 할 수 있다. 시효완성 후의 변제기한의 유예요청, 채무의 승인, 일부변제 등은 묵시적 포기에 해당한다. 시효이익의 포기는 시효완성 사실을 알고 하여야 하는데, 시효완성 후에 채무를 승인을 한 때에는 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있다. 따라서 시효완성 후 채무승인한 사실을 주장하면서 시효이익포기의 재항변을 할 경우에는 채무자가 당시 시효완성사실을 알고 있었던 사실을 별도로 증명할 필요가 없다.

- 소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 자에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 이른바 관념의 통지로 여기에 어떠한 효과의사가 필요하지 않다. 이에 반하여 시효완성 후 시효이익의 포기가 인정되려면 시효이익을 받는 채무자가 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요하기 때문에 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있었다 하더라도 그것만으로는 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다. 소송에서의 상계항변은 일반적으로 소송상의 공격방어방법으로 피고의 금전지급의무가 인정되는 경우 자동채권으로 상계를 한다는 예비적 항변의 성격을 갖는다. 따라서 상계항변이 먼저 이루어지고 그 후 대여금채권의 소멸을 주장하는 소멸시효항변이 있었던 경우에, 상계항변 당시 채무자인 피고에게 수동채권인 대여금채권의 시효이익을 포기하려는 효과의사가 있었다고 단정할 수 없다. 그리고 항소심 재판이 속심적 구조인 점을 고려하면 제1심에서 공격방어방법으로 상계항변이 먼저 이루어지고 그 후 항소심에서 소멸시효항변이 이루어진 경우를 달리 볼 것은 아니다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결).

- 채무자의 변제가 채무 전체를 소멸시키지 못하고 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 민법 제479조, 제477조에 따른 법정변제충당의 순서에 따라 충당되어야 한다(대법원 2013. 05. 23. 선고 2013다12464 판결).

 

④ 권리남용의 재항변

󰀅소멸시효를 이유로 한 항변권의 행사도 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용 금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서 채무자가 소멸시효 완성 후 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 이를 신뢰하게 하였고 채무자가 그로부터 권리행사를 기대할 수 있는 상당한 기간 내에 자신의 권리를 행사하였다면 채무자가 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의성실 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다.

⑤ 시효중단 재항변에 대한 재재항변

󰀅원고의 시효중단의 재항변에 대하여 피고는 민법 제170조 내지 제176조에서 규정하고 있는 시효중단의 효력이 없는 경우에 관한 사실을 주장하며 재재항변을 할 수 있다.

- 금전채권의 보전을 위하여 채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 경우에 그 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과는 소급적으로 소멸된다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다53273 판결). 그러나 구 민사소송법제706조 제2항이 규정하는 10년간 본안의 소를 제기하지 아니하였음을 이유로 한 가압류 취소가, 시효중단의 효력이 소급하여 없어지는 민법 제175조에서 정한 가압류 취소의 경우에 해당하지 아니하고(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다20 판결), 법률의 규정에 따른 적법한 가압류가 있었으나 제소 기간의 도과로 인하여 가압류가 취소된 경우도 해당하지 아니한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결).

 

(다) 변제항변(민법 제460조)

① 피고가 항변사유로서 변제를 주장하기 위해서는 대주인 원고에게 일정금원을 지급한 사실과 그 급부가 채무의 변제를 위하여 지급된 사실을 주장 · 증명하면 된다.

 

② 변제충당의 문제

󰀅피고의 변제항변에 대하여 원고는, ⓐ 피고가 원고에 대하여 이와 별개의 동종 채무를 부담하고 있는 사실, ⓑ 피고가 지급한 급부가 총 채무를 소멸시키기에 부족한 사실,ⓒ 피고가 제공한 급부의 전부 또는 일부가 합의충당, 지정충당, 법정충당 등의 방식에 의하여 다른 채무에 충당된 사실을 주장하며 변제충당의 재항변을 할 수 있다.

- 채무의 발생원인은 하나이나 수개의 급부를 하여야 하는 경우 예컨대 수개월분의 차임, 수회분의 할부금이 지체되어 있는 경우 그 전부를 소멸시키기에 부족한 금원을 변제한 때에도 민법 제478조에 따라 변제충당에 관한 규정이 준용된다.

- 원고가 별개의 다른 채권(예컨대 매매대금채권)을 변제받은 것이라고 다투면서 그 채권의 발생사실(매매계약의 체결사실)과 위 다른 채권의 변제에 충당하기로 합의 · 지정한 사실 또는 위 다른 채권이 법정 변제충당의 순위에서 앞서 있다는 사실을 주장 · 증명하여 피고의 급부금 전액에 대하여 재항변을 하거나, 그러한 변제충당에 관한 주장 · 증명 없이도 다른 채권(매매대금 채권)의 발생사실만을 주장 · 증명하여 피고의 급부가 총 채무를 소멸시키기에 부족한 점이 드러나면 피고의 급부금 중 위 다른 채권에 대한 안분충당액 만큼 재항변을 할 수도 있다.

󰀅이에 대해 피고로서는 원고가 주장하는 동종 채무의 발생원인이 무효사유에 해당하여 그 채무가 아예 발생하지 않았다는 사실(권리장애사유), 급부 이전에 이미 변제하여 소별한 사실(권리소멸사유) 등을 주장하며 재재항변을 할 수 있다.

󰀅ⓐ,ⓑ의 요건사실이 증명되면 일단 변제충당의 문제로 들어가게 되는데, 민법 제477조에서 규정하고 있는 안분비례에 의한 법정충당 이상으로 자신에게 유리한 변제충당의 효과를 주장하기 위해서는 그 사실을 주장 · 증명할 책임을 부담한다.

- 따라서 각 당사자가 자신에게 유리한 변제충당의 합의, 지정이 있다거나 또는 당해 채무가 법정변제충당에 있어 우선순위에 있어서 당해 채무에 전액 변제충당 되었다는 등의 주장 · 증명이 없다면 자동적으로 안분비례에 의한 법정변제충당이 이루어진다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다49338 판결).

 

㉮ 합의충당

󰀅먼저 합의충당을 주장하기 위해서는 채무자와 채권자 사이에 충당에 관한 합의가 있었던 사실을 주장 · 증명하면 될 것인데 충당의 구체적인 방법까지 합의할 필요는 없고, 채권자가 적당하다고 인정하는 순서와 방법으로 충당하기로 한다는 합의만으로도 가능하며, 이 경우 채권자가 위 약정에 기하여 스스로 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 좋아 변제 충당한 이상 채무자에 대한 의사표시와는 관계없이 충당의 효력이 있다.

󰀅또한 명시적 합의뿐만 아니라 묵시적 합의도 인정된다. 따라서 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 있어서는 원칙적으로 비용, 이자, 원본의 순서로 충당하여야 하고, 채무자는 물론 채권자라 할지라도 위 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없으나, 당사자 사이에 특별한 합의가 있는 경우이거나 당사자의 일방적인 지정에 대하여 상대방이 지체 없이 이의를 제기하지 아니함으로써 묵시적인 합의가 되었다고 보이는 경우에는 그 법정충당의 순서와는 달리 충당의 순서를 인정할 수 있다.

󰀅그런데 이와 같은 충당합의가 약관의 방식으로 이루어지고, 그 내용이 고객인 채무자의 정당한 이익을 완전히 무시하여 부당하게 불리할 경우에는 약관의규제에관한법률에 따라 무효로 되므로, 채무자인 피고로서는 이에 해당하는 사실을 주장하며 재항변할 수 있다.

- 어음거래약정서 중 변제충당에 관한 조항이 채권자에게 무제한의 포괄적 충당권을 부여하면서도 그 순서와 방법의 기준 등을 전혀 규정하지 아니함으로써 채권자로 하여금 수시로 자의적으로 충당할 재무를 정할 수 있도록 하였을 뿐만 아니라, 채무자 또는 담보제공자로서는 충당되는 채무를 알 수도 없게 되어 있고, 심지어는 채권자가 자신에게 아무런 이익이 없으면서 채무자에게 불리한 순서와 방법으로 변제충당을 한다고 하여도 채무자가 이의를 할 여지도 없게 되어 있는 경우, 위와 같은 약관조항은 고객인 재무자 등의 정당한 이익을 완전히 무시하여 부당하게 불리한 것으로서 신의성실에 반하여 공정을 잃은 조항이므로 무효이다(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다25938 판결, 2002. 7. 12. 선고 99다68652 판결, 2002. 7. 12. 선고 99다68652 판결).

󰀅일단 충당에 관한 합의가 인정되면 법정충당을 포함하는 변제충당에 관한 민법상 모든 규정의 적용이 배제되기 때문에 상대방이 지정충당 또는 법정충당에 관한 주장을 하더라도 이에 관한 판단을 별도로 할 필요가 없다.

㉯ 지정충당

󰀅채권자는 채무자가 지정을 하지 않았을 경우에 비로소 지정권을 행사할 수 있고, 그 경우에 있어 서도 채무자가 즉시 이의를 하면 그 지정은 효력을 상실하므로(민법 제476조 제2항), 대주인 원고의 지정충당주장에 대한 항변으로서 차주인 피고는 원고에 앞서 충당할 채무를 지정하였다거나 또는 원고가 지정한 후 즉시 이의를 제기하였다는 사실을 주장하여 원고의 항변에 대항할 수 있다.

󰀅충당에 관한 지정이 있더라도 민법 제479조 제1항에서 정한 비용-이자-원본의 순서는 변경할 수는 없다. 채무자가 1개 또는 수개의 채무의 비용 및 이자를 지급할 경우에 변제자가 그 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다(민법 제479조 제1항). 여기서의 비용은 당사자 사이의 약정이나 법률의 규정 등에 의하여 채무자가 당해 채권에 관하여 부담하여야 하는 비용을 의미한다. 따라서 채무자가 부담하여야 하는 변제비용(민법 제473조 본문)이나, 채권자의 권리실행비용 중에서 소송비용액확정결정이나 집행비용액확정결정에 의하여 채무자가 부담하는 것으로 확정된 소송비용 또는 집행비용 등은 위와 같은 비용의 범주에 속한다.

㉰ 법정충당

󰀅지정충당의 주장이 인정되지 않거나 그러한 주장이 없을 경우에는 법정충당의 방식에 의하여야 할 것인데, 민법 제477조는 이행기의 도래 여부 · 변제이익의 다소 여부 · 이행기의 선도래 여부의 순으로 변제에 충당할 채무를 정하고 이러한 사항이 동일할 경우에는 그 채무액에 비례하여 충당한다.

󰀅이와 같이 법정충당의 순서 자체는 법률 규정의 적용에 의하여 정하여지는 법률상의 효과이어서 그에 관한 진술은 비록 그 진술자에게 불리하더라도 이를 자백이라 볼 수 없으나, 법정충당의 순서를 정함에 있어 기준이 되는 이행기나 변제이익에 관한 사항은 구체적 사실로서 자백의 대상이 된다.

- 판례에 나타난 변제이익에 관한 예를 보면,① 주채무자 입장에서는 보증인이 있는지 여부는 변제의 이익의 차이가 없고(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다52649 판결), 마찬가지로 변제자가 채무자인 경우 물상보증인이 제공한 물적 담보가 있는 채무와 그러한 담보가 없는 채무 사이에도 변제이익의 점에서 차이가 없으나(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다8250 판결) 보증인의 입장에서는 보증인으로서 부담하는 보증채무(연대보증채무 포함)가 자신의 채무에 비하여, 연대채무는 단순채무에 비하여각 그 변제의 이익이 적다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다55543 판결, 2002. 7. 12. 99다68652 판결). ② 변제자가 발행 또는 배서한 어음이 담보로 제공된 채무가 그렇지 않은 다른 채무에 비하여 변제의 이익이 많다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다22281, 22298 판결).

 

(라) 면책적 채무인수 항변(민법 제453조)

󰀅다른 사람이 대신 갚기로 하였다고 피고가 항변하는 경우 채무자와 제3자간의 면책적 채무인수는 채권자의 승낙이 필요하므로 피고가 이에 대한 원고의 승낙이 있었음을 주장 · 증명하여야 한다. 그러나 다른 사람이 대신 지급하기로 하였다는 등의 주장이 있더라도, 면책적 재무인수가 아닌 이상 피고가 책임을 지는 것이고, 특별한 사정이 없는 한 병존적 채무인수가 된다.

- 채무인수의 효력이 생기기 위하여 채권자의 승낙을 요하는 것은 면책적 채무인수의 경우에 한하고, 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제이다. 채권자의 승낙에 의하여 채무인수의 효력이 생기는 경우, 채권자가 승낙을 거절하면 그 이후에는 채권자가 다시 승낙하여도 채무인수로서의 효력이 생기지 않는다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다33765 판결).

- 채무인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 것이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결).

 

(마) 상속포기나 한정승인 항변(민법 제1019조)

󰀅차용인의 상속인으로서 상속포기나 한정승인에 관한 심판서를 내면, 원고에게 그 효력을 다투는지 여부를 확인한 후 다투지 않는 경우 피고경정(상속포기시)이나 청구취지정정(한정승인시 “망 ○○○의 상속받은 재산의 한도에서”라는 문구)을 하도록 보정권고 한다.

 

(바) 상계항변

① 요건사실

󰀅상계항변 의 요건사실은 ⓐ 자동채권의 발생사실, ⓑ 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있는 사실 [i) 쌍방이 서로 같은 종류의 목적(주로 금전채권)으로 하는 채무를 부담할 것 ii) 그 쌍방의 채무가 이행기에 도래할 것], ⓒ 피고가 원고에게 수동채권과의 상계 의사표시를 한 사실이다.

- 상계의 효력이 발생하는 시기는 상계적상이 있었던 때까지 소급하므로(민법 제493조 제2항), 소멸된 수동채권에 대한 상계적상 이후의 이자 및 지연손해금은 발생하지 않는다. 이와 같이 상계의 항변은 수동채권의 원본뿐만 아니라 상계적상 이후의 이자 및 지연손해금에 대한 항변으로도 된다.

- 여기서 말하는 ‘채무의 이행기가 도래한 때’라 함은 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하는 것이지 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것이 아니다(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결).

 

② 상계항변에 대한 재항변

㉮ 자동채권에 항변권이 붙어있는 경우

󰀅자동채권에 동시이행의 항변권이 붙어 있는 때에는 성질상 상계가 허용되지 않는다. 일반적으로 채무의 성질상 상계가 허용되지 않는다는 사실은 상계항변에 대한 재항변 사유이므로, 상계의 효과를 다투는 원고가 자동채권에 동시이행의 항변권이 붙어 있는 사실의 주장 · 증명책임을 진다.

- 도급인이 수급인과의 사이에 수급인이 그가 고용한 근로자들에 대한 노임지급을 지체한 경우 도급인이 수급인에 대한 기성공사대금에서 노임 상당액을 공제하여 근로자들에게 직접 지불할 수 있다고 약정 하였다면, 수급인이 근로자들에게 노임지급을 지체한 상태에서 도급인에게 기성공사대금의 지급을 구할 경우 도급인으로서는 위 약정에 따라 적어도 수급인이 근로자들에게 노임을 지급할 때까지는 기성공사대금 중 수급인이 지체한 노임 상당액의 지급을 거절할 수 있다 할 것이므로, 수급인의 도급인에 대한 위 기성공사대금채권은 도급인이 위와 같이 일정한 경우 그 지급을 거절할 수 있는 항변권이 부착되어 있는 채권이라고 할 수 있을 것이고, 따라서 위 채권을 지동채권으로 한 상계는 허용될 수 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다25242 판결).

- 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 타의 채무와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사 표시에 의하여 상대방의 항변권행사의 기회를 상실케 하는 결과가 되므로 이와 같은 상계는 그 성질상 허용될 수 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다25242 판결). 다만, 자동채권과 수동채권이 동시이행관계에 있는 경우라면 상계가 가능하다. 즉, 상계의 대상이 될 수 있는 자동채권과 수동채권이 동시 이행관계에 있다고 하더라도 서로 현실적으로 이행하여야 할 필요가 없는 경우라면 상계로 인한 불이익이 발생할 우려가 없고 오히려 상계를 허용하는 것이 동시이행관계에 있는 채권 · 채무 관계를 간명 하게 해소할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 상계가 허용된다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결).

󰀅그런데 경우에 따라서는 자동채권의 발생에 관한 피고의 주장 자체에서 자동채권에 항변권이 붙어 있는 것이 드러나는 경우가 있는데 이때에는 피고가 그 항변권의 발생장애 사실 또는 소멸사실까지도 함께 주장하지 않으면 주장 자체로 이유 없게 된다.

- 예컨대 피고가 매매대금채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 하였다면 피고가 주장하는 매매계약체결사실로부터 피고가 매매대금채권과 동시이행관계에 있는 매매목적물의 이전등기의무 또는 인도의 무를 부담하고 있는 점이 드러나게 되는 것이므로 피고가 이러한 의무를 이행하였거나 이행의 제공을 하였다는 사실까지 주장 · 증명하여야 한다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다55222, 55239 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다14362 판결).

㉯ 불법행위채권을 수동채권으로 한 상계의 금지(민법 제496조)

󰀅이는 그 자동채권이 동시에 행하여진 싸움에서 서로 상해를 가한 경우와 같이 동일한 사안에서 발생한 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권인 경우에도 마찬가지이다.

- 나아가 부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여 양 채권이 경합하는 경우 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하고 불법 행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 아니한 때에도, 그 청구의 실질적 이유, 즉 부당이득의 원인이 고의의 불법행위였다는 점은 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하는 경우와 다를 바 없다 할 것이어서, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 상계금지의 취지는 이러한 경우에도 타당하므로, 민법 제496조를 유추 적용함이 상당하다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결).

󰀅그러나 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장 적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다.

㉰ 압류금지채권을 수동채권으로 한 상계의 금지(민법 제497조)

󰀅양도 또는 대위되는 채권이 원래 압류가 금지되는 것이었던 경우에는, 처음부터 이를 수동채권으로 한 상계로 채권자에게 대항하지 못하던 것이어서 그 채권의 존재가 채무자의 자동채권에 대한 담보로서 기능할 여지가 없고, 따라서 그 담보적 기능에 대한 채무자의 합리적 기대가 있다고도 할 수 없으므로, 그 채권이 양도되거나 대위의 요건이 구비된 이후에 있어서도 여전히 이를 수동채권으로 한 상계로써 채권양수인 또는 대위채권자에게 대항할 수 없다.

㉱ 임금채권을 수동채권으로 한 상계의 금지

󰀅근로기준법 등에서 사용자에게 임금 전액지급 의무를 부여하고 있는 취지에 비추어 임금채권을 수동채권으로 한 상계를 금지하고 있다.

󰀅그러나 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우, 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 다만 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다.

㉲ 지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지(민법 제498조)

󰀅지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다. 따라서 채권가압류명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 가압류·채 권자에게 대항하지 못하지만(압류 전에 제3채무자가 취득한 채권을 자동채권으로 하여 압류 이후에 상계하기 위해서는), 수동채권이 가압류될 당시 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있거나 자동채권의 변제기가 수동채권의 그것과 동시 또는 그보다 먼저 도래하여야 하고 이러한 경우에는 제3채무자는 자동채권에 의한 상계로 가압류채권자에게 대항할 수 있다.

󰀅따라서 제3채무자로서는 일반적인 상계의 요건사실에 더하여 (가)압류명령 송달 전 자동채권을 취득한 사실 및 (가)압류 당시 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있거나 자동채권의 변제기가 수동채권의 그것과 동시 또는 그보다 먼저 도래한 사실을 주장 · 증명하여야 한다.

󰀅다만, 제3재무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행관계에 있는 경우, 그 자동채권이 압류 후에 발생한 것이더라도 피압류채권과 상계할 수 있다.

- 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 비록 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 비로소 자동채권이 발생하였다고 하더라도 동시이행의 항변권을 주장할 수 있는 제3채무자로서는 그 채권에 의한 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있는 것으로서, 이 경우 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것이므로 그 자동채권은 민법 제498조에 규정된 ‘지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권’에 해당하지 않는다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결).

㉳ 기타

󰀅유치권이 인정되는 아파트를 경락 · 취득한 자가 아파트 일부를 점유 · 사용하고 있는 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득금 반환채권을 자동채권으로 하고 유치권자의 종전 소유자에 대한 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 상계하는 경우와 같이 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있는지가 문제되나, 상계의 담보적 기능이 상계 상대방의 제3자에 대한 채권을 수동채권으로 하는데까지 미친다고 볼 수 없으므로 이 경우 상계가 불가능하다.

󰀅상계권의 행사가 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것으로서 허용되지 않는다고 함이 상당하고, 일반적인 권리 남용의 경우에 요구되는 주관적 요건을 필요로 하는 것은 아니다.

③ 상계의 의사표시

󰀅당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도, 별도의 의사표시 없이도 상계된 것으로 한다는 특약이 없는 한, 그 자체만으로 상계로 인한 채무 소멸의 효력이 생기는 것은 아니고 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무 소멸의 효력이 생긴다.

󰀅상계의 의사표시에는 조건이나 기한을 붙을 수 없기 때문에(민법 제493조 제1항 후문), 상계의 의사표시에 조건 또는 기한이 붙어 있다는 사실은 상계항변에 대한 재항변사유로 될 수 있다. 또 상계자가 상계의 의사표시를 일방적으로 철회할 수는 없지만 상계자와 상대방 사이에 상계가 없었던 것으로 하기로 하는 약정은 제3자에게 손해가 미치지 않는 한 계약의 원칙상 유효하므로, 이러한 약정의 체결사실은 소송 외에서 이루어진 상계에 대한 재항변사유가 될 수 있다.

④ 상계의 효과

󰀅상계의 효력 발생은 상계적상 이 있었던 때까지 소급하므로(민법 제493조), 소멸된 수동채권에 대한 상계적상 이후의 이자 및 지연손해금은 발생하지 않는다. 즉, 상계항변은 수동채권의 원본 외에 상계적상 이후의 이자 및 지연손해금에 대한 항변도 된다.

- 상계에 의한 양 채권의 차액 계산 또는 상계 충당은 상계적상의 시점을 기준으로 하게 되고, 따라서 그 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우에는 상계적상 시점까지의 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 계산한 다음 자동채권으로써 먼저 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 소각하고 잔액을 가지고 원본을 소각하여야 한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결).

 

【차용사실 부인에 대한 보정권고】

① 단순히 계약체결 또는 보증한 사실이 없다고만 답변한 때에는 계약서에 기재된 서명이나 날인이 자신의 것인지 여부를 밝히도록 피고에게 석명하도록 권고한다.

② 계약서의 서명이나 날인이 피고의 것이 아니라고 답변한 때에는 원고가 계약서의 진정성립을 증명하여야 한다. 증명방법으로, 예컨대 인영 · 필적 감정 등의 신청을 하도록 한다.

③ 계약서의 인영이 피고의 도장에 의한 것이기는 하지만 자신이 직접 날인한 것이 아니고 제3자가 도장을 도용하여 사용한 것이라고 답변한 때에는 자신이 아니라 제3자가 날인하였다는 점에 관한 피고의 반증이 일단 필요하고(위조 등 관련 형사사건 문서송부촉탁신청 촉구), 피고의 반증이 성공한 경우 제3자의 대리권 존재 또는 표현대리 성립에 관한 사실을 원고가 주장 · 증명하여야 한다.