증명책임과 주장책임

제2절 증명책임과 주장책임

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* 사실자료(주장 또는 인정사실) + 증거자료(증거제출 : 증명) = 소송자료

[주장책임] [증명책임]

1. 증명책임의 의의 및 분배

가. 증명책임의 개념 및 의의

☑ 증명책임이란 요건사실의 존부가 진위불명에 빠질 때 당해 사실이 없는 것으로 취급되어 법적 판단을 받게 되는 당사자 일방의 위험 또는 불이익을 말한다.

󰀅 결국, 진위불명 상태는 법원이 증거조사를 하고 난 후에도 사실인정을 위한 확신의 심증을 형성하지 못한 경우에 발생하며 증명책임은 그 분배기준에 따라 주장책임의 귀속도 결정한다(또한 항변과 부인, 본증과 반증의 각 구별기준이 됨)

나. 증명책임의 분배

☑ 증명책임의 분배라 함은 어떠한 요건사실에 대하여 어느 쪽 당사자가 증명책임을 부담하는가의 문제를 말한다.

󰀅분배의 기준은 법률요건분류설이 통설이다.

󰀅① 권리근거규정(권리발생규정) : 원고가 입증

② 권리장애규정, ③권리행사저지규정, ④권리소멸규정 : 피고가 입증

다. 불요증 사실(증명책임 면제)

󰀅변론주의 원칙에 따라 당사자가 주장 · 증명해야 할 사항은 요건사실뿐이고 방론(放論)에 불과한 간접사실이나 보조사실은 당사자가 변론에서 주장하지 아니하여도 증언 등에 의하여 변론에 나타나기만 하면 판결의 기초로 채용할 수 있다.

󰀅요건사실임에도 불구하고 증명을 요하지 않는 사실이 있고 이를 불요증사실이라 한다.

☑ 다툼 없는 사실

󰀅다툼 없는 사실이란 재판상 자백과 자백간주된 사실을 말하는데, 반대사실에 대한 법원의 사실인정권이 배제되었기 때문에 증명의 대상이 되지 않는다.

☑ 현저한 사실

󰀅공지의 사실과 법원에 현저한 사실이 있다.

󰀅공지(公知)의 사실이란 통상의 지식과 경험을 가진 일반인에게 널리 알려진 사실을 말하며, 국회의원 선거일자와 임기만료일이나 불법행위에 기한 손해배상액 산정시 기준이 되는 일반노동자의 월평균가 동일수 등이 이에 해당한다.

󰀅법원에 현저한 사실이란 법관이 직무상 경험으로 명백하게 알고 있는 사실로서 수소법원에서 이미 행한 보전처분 사건의 존부나 통계청이 정기적으로 조사 · 작성하는 한국인의 생명표에 의한 남녀별 각 연령별 기대여명 등이 이에 해당 한다.

☑ 법률상추정

󰀅추정(推定)이란 어느 사실에서 다른 사실의 존재를 추인하는 것을 말한다.

󰀅법률상 추정이란 어떠한 요건사실이 내심의 의사를 포함하거나 물리적으로 증명이 곤란한 경우에 공평의 원칙상 증명책임을 완화하는 방법으로서 법률에 당해 요건사실의 전제사실이 증명된 경우 일응 당해 요건사실의 존재를 인정해 주는 입법기술이다. 법률상 추정의 효과로서 추정된 사실에 대해서는 당사자의 증명책임이 면제되고 오히려 상대방이 그 반대사실에 대한 증명책임을 부담하므로 이 범위에서 불요증사실이 된다.

2. 주장책임

가. 주장책임의 개념

* 주요사실(당사자주장 O) + 법원에 현출(증거로 인정 O) = 판결의 기초 O

* 주요사실(당사자주장 X) + 법원에 현출(증거로 인정 O) = 판결의 기초 X

* 교통사고

- 과실책임 : 가해자의 과실책임 입증책임 󰁾 원고

- 무과실책임 : 가해자의 무과실책임 입증책임 󰁾 피고

 

* 주장에 대한 답변

- 부인 󰁾 원고가 입증책임

- 부지 󰁾 다툰 것으로 추정(150조 2항) : 원고가 입증책임

- 자백 󰁾 재판상 자백(288조), 자백간주(150조 3항)

- 침묵 󰁾 자백간주(150조 1항)

- 항변 󰁾 자백 + 추가사실 주장 : 피고가 입증책임

 

* 원고가 피고에게 1억을 대여하였다.

- 원고의 주장책임[청구]

󰁾 피고의 소멸시효주장[항변]

󰁾 원고의 시효중단주장(재항변)

󰁾 피고의 시효중단의 효력상실 주장(재재항변)

 

* 소비대차 법률상 근거

󰁾 민법 598조, 600조, 603조, 민법 387조, 송달최고(68다2313), 379조, 397조,

󰁾 상법 55조,

󰁾 소촉법 3조, 소촉법시행령 3조 1항,

󰁾 이자제한법 제2조, 제3조, 제6조,

󰁾 대부업법 8조, 11조, 15조

 

* 2021 승진

󰁾 갑은 2020. 3. 1. 대부업자인 을과 사이에 5천만 원을 이자율 월 2%(매월 말일 지급), 지연손해금률 월 4%, 변제기는 2020. 7. 31.로 정하여 대출받기로 하는 계약을 체결하였다.

󰁾 대출계약과 관련해 을에게 부과되는 이자소득세등 제세금과 기타공과금을 갑이 부담하기로 약정함에 따라 갑은 을로부터 5천만 원의 수표를 교부받자마자 을에게 위와 같은 명목으로 100만 원을 송금하였고, 대부업계의 관행상 공증비용은 채무자가 부담한다는 을의 설명을 듣고, 공증료 명목르로 100만 원을 추가로 송금하였다.

󰁾 갑은 2020. 3.부터 변제기인 2020. 7.까지 을에게 5개월에 걸쳐 월 100만 원씩 위 대출금에 대한 이자를 지급하였고....

󰁾 이 사건 소비대차계약에 따라 갑이 변제기에 변제하여야 하는 대여원금은 얼마인지 결과과 이유를 설명하시오.[20점] - 2014다24785

 

* 피고 의무 사이에 중첩관계가 있는 경우

󰁾 불가분채무 : 공유자 공동으로 임대 후 받은 보증금반환채무

󰁾 연대채무 : 연대채무자, 주채무자와 연대보증인의 채무

󰁾 부진정연대채무 : 공동불법행위자의 채무

󰁾 합동채무 : 여러 사람의 어음수표채무자의 채무

 

☑ 변론주의가 지배하는 민사소송에서는 권리의 발생 · 소멸이라는 법률효과의 판단에 직접 필요한 요건사실 내지 주요사실은 당사자의 주장을 통하여 소송에 현출되어야 법원이 이를 재판의 기초로 삼을 수 있고 만일 어떤 요건사실에 대한 주장이 없다면 그 요건사실이 증거로 인정된다 하여도 법원으로서는 그 요건사실을 인정하여 당해 법률효과의 판단의 기초로 삼을 수는 없다.

󰀅이와 같이 어떤 법률효과의 요건사실이 당사자의 주장을 통하여 소송에 현출되지 않은 결과, 이에 기한 유리한 법률효과의 발생이 인정되지 않는 당사자의 불이익을 주장책임이라 한다.

󰀅또한 주요사실이 아닌 간접사실과 보조사실에 대하여는 주장책임이 적용되지 아니하므로 당사자가 주장하였는지 여부와 상관없이 증거로써 인정할 수 있다.

 

나. 주장책임과 증명책임과의 관계

(1) 분배기준의 일치

☑ 증명책임과 주장책임은 동일 당사자에게 귀속하는 것이 원칙이다. 주장책임은 증명책임이 변론주의라는 필터를 통하여 주장의 장에 투영된 것이라고도 표현되거니와 그 분배는 증명책임의 분배와 일치한다.

󰀅다만, 증명책임에 관하여 특별규정이 있는 경우에는 그 예외가 생길 수 있다. 예컨대, 무권대리인의 책임을 소구하는 경우에는 원고는 피고가 타인의 대리인으로서 계약을 체결하였다는 사실과 피고에게는 대리권이 없다는 주장을 할 책임이 있으나 민법 제 135조 제1항이 ‘그 대리권을 증명하지 못하고’라고 규정하고 있기 때문에 대리권이 있다는 사실에 대한 증명책임은 무권대리인인 피고에게 있다.

󰀅주장책임과 증명책임 일치의 원칙은 소극적 확인소송 있어서도 타당하다. 다만, 소극적 확인소송에 있어서도 원고가 어떠한 권리 또는 법률관계의 부존재를 소송물로 삼고 있는지는 특정하여야 하므로 그 한도에서 필요한 권리관계의 주장은 채무자인 원고가 하야 한다. 예컨대, 불법행위로 인한 손해배상채권 부존재확인소송에서 원고는 어떠한 권리침해행위에 기한 손해배상채권의 부존재를 대상으로 하는가를 밝힐 필요가 있고, 손해배상채권의 발생장애사유 또는 소별사유 등을 주장하여야 한다. 그러나 이 경우에 있어서도 손해배상채권의 발생요건사실은 피고에게 주장책임이 있고, 원고에게 그 반대사실의 주장책임이 있는 것은 아니다.

 

(2) 주장 · 증명책임의 전환

☑ 법률상 추정되는 사실 : 전환O

󰀅추정이라 함은 어느 사실에서 다른 사실을 추인하는 것을 말한다. 추정에는 사실상의 추정과 법률상의 추정이 있다. 사실상의 추정은 경험칙을 적용하여 행하는 추정을 말하고, 법률상의 추정은 이미 법규화된 추정규정을 적용하여 행하는 추정이다. 법률상의 추정은 다시 사실추정과 권리추정으로 나뉜다.

☑ 법률상 추정 : 전환O

[법률상 사실추정]

󰀅‘甲 사실(전제사실)이 있을 때에는 乙 사실(추정사실)이 있는 것으로 추정한다’고 규정된 경우가 법률상의 사실추정이다. 예를 들면 전후 양시에 각 점유한 사실이 있으면 그 점유가 계속된 것으로 추정하는 경우, 여러 사람이 동일한 위난으로 사망하였을 때 동시사망으로 추정하는 경우 등이 그것이다.

󰀅이에 대하여 상대방으로서는 甲사실이 증명되어도 乙사실이 부존재한다는 것을 증명함으로써 추정을 번복할 수 있는데, 상대방이 乙사실의 부존재에 대하여 증명책임을 부담 하므로 증명책임이 전환된다.

[법률상 권리추정]

󰀅전제사실에 의하여 법률상 추정되는 것이 사실[X]이 아니라 권리 또는 법률효과[O]인 경우 이러한 추정을 법률상 권리추정이라 한다.

󰀅‘甲 사실이 있을 때에는 乙 권리가 있는 것으로 추정한다’고 규정된 경우가 법률상의 권리추정이다. 예를 들면, 점유사실에서 점유물 위에 행사하는 권리의 적법성을 추정하는 경우, 구분소유하는 건물의 공용부분에 관하여 공유로 추정하는 경우, 공유자의 지분이 균등한 것으로 추정하는 경우, 부부 중 누구에게 귀속된 것인지 불명한 재산을 부부의 공유로 추정하는 경우 그리고 등기명의자를 당해 부동산의 적법한 권리자로 추정하는 경우 등이 그것이다.

󰀅추정규정에 의하여 권리귀속을 주장하는 자는 전제사실에 대하여 주장 · 증명책임을 부담한다.

󰀅법률상 권리추정의 경우에서도 추정의 효과를 다투는 상대방에게 추정된 권리의 불귀속에 대한 주장 · 증명책임이 돌아간다.

󰀅추정은 간주와는 다르다. 간주된 사실에 대하여는 그것이 진실이 아님을 증명하는 것이 허용되지 않는다.

☑ 사실상 추정 : 전환X

󰀅법률상 추정과는 달리 사실상 추정의 경우에는 증명명제의 선택 및 주장 · 증명책임의 전환이 일어나지 않는다. 사실상의 추정은 법률효과 A의 발생요건사실 a의 존재를 간접사실로부터 경험칙에 의하여 추인하는 증명기술이므로 증명명제는 언제나 a사실이 된다. a사실의 부존재를 주장하는 것은 부인에 지나지 않는다.

 

다. 주장책임의 유무가 문제되는 요건사실

(1) 일반조항의 주요사실

󰀅선의, 악의, 지, 부지와 같은 내심의 의사는 평가개념이 아니라 사회적 · 역사적 사실일 뿐이므로, 주요사실은 어디까지나 내심의 의사 자체이고, 내심의 의사를 추단할 수 있는 정황사실은 간접사실로서 취급된다.

󰀅판례에 의하면, ‘법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효로 되는 것은 권리장애사유이므로 그 무효로 됨으로 인하여 이익을 받는 자가 주장 · 증명하여야 한다.’는 취지로 판시하면서도, ‘신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행 규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다.’고 밝히고 있다.

 

(2) 과실상계의 주요사실

󰀅채무자측의 과실을 구성하는 사실은 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상청구권의 성립에 관한 요건사실에 해당하므로 이에 대하여는 주장책임 및 증명책임이 존재한다.

󰀅그런데 이러한 손해배상청구권의 범위를 정하는 기준이 되는 채권자측의 과실에 대하여는 취급을 달리하여야 한다. 즉, 민법 제396조 및 제763조에서 채무불이행 또는 손해발생 및 확대에 관하여 채권자의 과실이 있는 때에는 법원이 손해배상의 범위를 정함에 있어서 이를 참작하도록 명하고 있어, 법원은 채무자의 과실상계항변이 없더라도 직권으로 채권자의 과실을 참작하여야 하는 것이고, 이 경우 채권자의 과실을 구성하는 사실에 대하여는 주장책임이 존재하지 아니한다.

 

(3) 공지의 사실

󰀅어떤 요건사실이 공지의 사실이더라도 그 증명을 할 필요가 없다는 것일 뿐, 이에 대한 주장책임은 여전히 존재한다. 다만 당사자의 주장이 그 사실을 당연한 전제로 삼고 있어 변론 전체의 취지에 비추어 묵시적으로 주장한 것으로 보아야 할 경우가 많다.

󰀅예컨대, 시효소멸을 주장하는 당사자가 채권의 이행기에 관한 주장만 하고 그 이행기로 부터 소 제기 전에 소멸시효기간이 도과한 사실에 관하여는 주장을 하지 않더라도 소멸시효기간의 도과 여부는 역수상 명백한 공지의 사실로서 시효소멸을 주장하는 당사자의 주장에 묵시적으로 포함되어 있다고 보아야 할 것이다.

 

(4) 대리의 요건사실

󰀅어떤 의사표시의 표시행위를 한 자가 본인이라고 주장한 경우 법원이 그 주장과 상관없이 대리인에 의한 의사표시라고 인정할 수 있는지 거꾸로 대리인에 의한 의사표시라고 주장한 경우 법원이 임의로 본인에 의한 의사표시라고 인정할 수 있는지 논란이 있을 수 있으나, 대리인에 의한 계약체결사실은 실체법상 구성요건 해당사실, 즉 요건사실에 해당하므로 당사자의 주장 없이는 이를 재판의 기초로 삼을 수 없다.

󰀅갑이 병의 대리인인 을과 체결한 계약의 이행을 본인인 병에 대하여 청구할 경우 그 요건사실은 ⓐ 갑과 을이 계약을 체결한 사실, ⓑ 을이 병을 위하여 한 것임을 표시한 사실(현명), ⓒ 을의 대리권의 발생원인사실(병의 대리권 수여 사실, 을이 미성년자인 병의 아버지인 사실)이 된다.

󰀅그런데 계약서의 작성 또는 계약서상의 날인행위를 당사자가 직접 하였는지 또는 제3자가 당사자의 승낙을 얻어 하였는지 여부는 주요사실의 경위에 불과한 것이므로, 대리 행위의 경우와 구별하여야 한다.

 

(5) 묵시적 의사표시

󰀅의사표시는 효과의사, 표시의사 그리고 표시행위로 이루어지는데, 명시적인 의사표시의 경우에는 표시행위가 현실적으로 존재하며, 그 사실이 바로 주요사실이 된다.

󰀅실무상으로는 묵시적 의사표시를 추단케 하는 구체적 근거사실을 간접사실로 취급하고 있다.

 

3. 당사자의 소송행위로서 항변과 부인

가. 당사자의 소송행위

☑ 부인이란 상대방이 증명책임을 지는 주장사실을 부정하는 태도이고, 부지는 상대방의 주장사실을 알지 못한다는 진술로서 일반적으로 부인으로 추정한다.

☑ 자백은 자기에게 불리한 상대방의 주장사실을 시인하는 진술로 변론주의 원칙에 따라 자백에 의해 다툼 없는 사실이 된다. 침묵은 상대방의 주장사실을 명백히 다투지 않는 것을 말하며 자백이 간주 된다.

☑ ‘자백’ 이후 자백사실 이외에 이와 양립 가능한 별개의 사실을 추가로 주장하는 상대방의 태도를 ‘항변’이라고 하며, 결국 당사자 일방의 사실상의 주장에 관한 상대방의 태도는 ‘부인’과 ‘항변’으로 축약될 수 있다.

 

나. 항변과 부인

(1) 항변(抗辯) : 피고의 증명책임

󰀅상대방이 주장하는 요건사실(권리근거사실) 자체는 인정한 다음, 이와 반대효과를 생기게 하는 양립 가능한 별개의 요건사실(반대규정의 요건사실)을 주장하는 것을 항변이라고 한다.

󰀅제한부 자백 - 상대방의 주장사실을 인정하면서 양립될 수 있는 새로운 별도의 사실을 주장하는 경우이다. 예를 들어 상대방이 금전을 빌려주었다고 하는데 대하여 금원을 빌린 것은 사실이지만 변제하였다는 진술을 말한다. 이 제한부 자백이 일반적인 항변의 형태이다.

󰀅가정적 항변 - 상대방의 주장사실을 일응 다투면서(부인하면서) 예비적으로 항변을 제출하는 경우이다. 예를 들어 대여금청구소송에서 피고가 차용사실을 부인하고 가사 차용 사실이 있다고 하여도 이미 변제하였다고 주장하는 경우의 변제항변과 같은 것이다.

󰀅주위적 항변 - 당사자가 주된 공격방어방법으로 제출하는 항변을 말한다.

󰀅예비적 항변 - 대여금청구소송에서 주위적으로 변제항변을, 예비적으로 소멸시효항변을 하는 경우를 말한다.

 

(2) 부인(줍認) : 원고의 증명책임

󰀅부인은 원고가 주장하는 요건사실의 존재를 부정하는 내용의 사실상 주장을 말하며, 이에 대한 증명책임은 부인하는 자의 상대방(주로 원고)이 부담한다.

󰀅피고가 원고의 주장사실과 양립 불가능한 별도의 사실을 들어 부인할 경우 피고는 이 사실에 대하여 증명책임이 없고 원고가 자기의 주장사실에 대하여 증명책임을 진다.

 

(3) 구별의 방법

󰀅자기에게 증명책임이 있는 사실의 주장은 항변이 되고, 그렇지 않은 사실의 주장은 부인이 된다.

(4) 구별의 실익

󰀅예를 들어 소비대차로 인한 대여금청구소송에서 대주(貨主)인 원고가 금전대여사실을 주장한 데 대하여, 차주(借主)인 피고가 그와 같은 금원의 수령은 인정하면서 증여를 주장하였을 경우에 원 · 피고 사이에 소비대차계약이 성립된 사실은 원고에게 증명책임이 있는 것(예컨대 차용증 등을 제출하여야 한다)이므로 피고의 증여의 주장은 부인이지, 항변이 아니다.

󰀅그러나 이 경우에 피고가 소비대차계약의 성립을 모두 인정하면서 그 변제(또는 면제 등)를 주장하는 때에는 그것은 피고에게 증명책임이 있는 것이므로 그 주장은 항변이다.

󰀅판결이유의 설시에 있어서 원고의 청구를 인용하는 경우 피고의 부인에 대하여 배척하는 판단이 포함되어 있으므로 따로 판단할 필요가 없으나, 항변이 있었던 경우에는 일단 원고의 청구원인사실이 인정된다는 판단을 마친 다음 새로 그 항변을 배척한다는 판단이 판결이유에 설시되어야 한다. 그렇지 않으면 판단누락의 위법이 있게 된다.

 

(5) 항변과 부인의 사례

☑ 원고의 주장 : 대여금청구

☑ 피고의 주장

󰀅【항 변】 원고의 대여금 채권은 시효로 소멸하였다.

󰀅【단순부인】 피고는 원고로부터 돈을 대여 받은 적이 없다.

󰀅【적극부인】 피고는 丙이 자금을 필요로 하기 때문에 丙에게 원고를 소개하여 주었고, 원고가 丙에게 돈을 대여하겠다고 하여 중간에서 자금을 받아 병에게 전달하는 심부름을 하였다.

 

다. 재항변과 재재항변

(1) 재항변

󰀅재항변은 상대방이 ‘항변’으로 주장하는 요건사실 자체는 인정한 다음 이와 반대효과를 생기게 하는 별개의 요건사실을 주장함으로써 상대방의 주장을 배척하게 하려는 공격방어방법을 말하며, 증명책임은 항변에 준하여 재항변을 주장하는 자가 부담한다.

(2) 재재항변

󰀅재재항변은 상대방이 ‘재항변’으로 주장하는 요건사실 자체는 인정한 다음, 이와 반대 효과를 생기게 하는 별개의 요건사실을 주장함으로써 상대방의 주장을 배척하게 하려는 공격방어방법을 말하며, 증명책임은 재재항변을 주장하는 자가 부담한다.

(3) 재항변과 재재항변의 사례

󰀅【항변 – 피고】원고의 대여금 채권은 시효로 소멸하였다.

󰀅【재항변 – 원고】원고는 소멸시효기간 만료 전인 2010. 10. 1. 피고 소유의 부동산에 대하여 가압류를 함으로써 위 소멸시효가 중단되었다.

󰀅【재재항변 – 피고】 피고는 위 가압류결정에 대하여 이의신청을 하였는데, 2011. 5. 1. 법원에서 위 가압류결정을 취소하는 판결이 선고되어 확정됨으로서 위 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효력은 상실되었다.

 

[기출연습]

① 원고 甲이 피고 乙에게 1,000만 원을 대여한 사실은 [원고甲, 피고(乙)]이 증명하여야

② 원고 甲의 대여금채권이 시효로 소멸하였음은 [원고甲, 피고(乙)]이 증명하여야

③ 원고 甲이 소멸시효기간 만료 전에 피고 乙 소유의 부동산에 대하여 가압류를 함으로써 그 소멸시효가 중단되었음은 [원고甲, 피고(乙)]이 증명하여야 한다.

④ 원고 甲으로부터 돈을 차용한 자가 피고 乙이 아닌 丙이고 피고 자신은 중간에서 소개를 한 사실은 [원고甲, 피고(乙)]이 증명하여야

⑤ 매매로 인한 소유권이전등기청구의 경우 원고는 [매매계약의 체결사실, 대금을 지급하였다거나 목적물이 피고의 소유라는 사실]을 주장ㆍ증명하여야 한다.

⑥ 점유취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구의 경우 원고는 [부동산을 20년 간 점유한 사실, 소유의 의사, 점유의 평온ㆍ공연성]을 주장ㆍ증명하여야 한다.

⑦ 소유권이전등기말소청구의 경우 원고는 [부동산이 원고 소유인 사실, 피고 명의의 등기가 마쳐진 사실 외에 등기원인의 무효사실 또는 등기절차의 위법사실]을 주장ㆍ증명하여야

⑧ 소송물인 특정채무의 발생원인이 아예 없었다고 주장하면서 채무부존재확인청구를 하는 경우 원고는 [소송물을 특정할 정도의 주장, 채권의 발생원인사실]을 주장ㆍ증명하여야

⑨ 피고가 단순히 계약을 체결한 사실이 없다고만 답변한 때에는 계약서에 기재된 서명이나 날인이 자신의 것인지 여부를 밝히도록 피고에게 석명하도록 권고한다. (O)

⑩ 보증서의 서명이나 날인이 피고의 것이 아니라고 답변하는 경우에는 [원고에게, 피고에게] 인영·필적감정신청을 하도록 보정권고한다.

 

[정답] ① 원고 ② 피고 ③ 원고 ④ 원고 ⑤ 매매계약체결사실 ⑥ 20년간 점유한 사실 ⑦ 모두 ⑧ 소송물을 특정할 정도만 ⑨ O ⑩ 원고에게