2. 보증금

2. 보증금[주보대 대초통]

 

(1) 청구취지

 

(가) 피고(보증인 및 주채무자)들 상호관계 표시

 

청구취지	각	공동하여	연대하여	합동하여
중첩관계	없음	불가분채무 부진정연대채무 기타 여러 사람들이 전액 책임	연대채무	합동채무

 

☑ 불가분채무 :　① 여러 사람이 공동으로 타인의 소유물을 점유사용함으로써 얻은 차임상당 부당이득채무,　② 건물의 공유자가 공동으로 임대하고 보증금을 수령한 경우 그 보증금반환채무

☑ 부진정연대채무

- 공동불법행위자의 채무가 전형적이다. 한편 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 현실적으로 만족을 얻어 그 목적을 달성하는 것이므로, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다고 보아야 한다. 이는 부진정연대채무자 중 1인이 채권자와 상계계약을 체결한 경우에도 마찬가지이다. 나아가 이러한 법리는 채권자가 상계 내지 상계 계약이 이루어질 당시 다른 부진정연대채무자의 존재를 알았는지 여부에 의하여 좌우되지 아니한다(대법원 2010. 09. 16. 선고 2008다97218 전원합의제 판결).

☑ 기타 여러 사람들이 전액 책임　:　① 주채무자와 단순보증인 1인의 각 채무,② 신원본인과 신원보증의 채무

☑ 연대채무　:　① 연대채무자의 채무, ② 주채무자와 연대보증인의 채무, ③ 사용대차 · 임대차에서 공동 차주의 채무

 

(2) 청구원인 : 보증채무 이행을 구하는 소송의 소송물은 보증채무이행청구권이다.

【요건사실】 ○ 주채무자가 발생한 사실 ○ 보증계약을 체결한 사실

 

 

(가) 주채무가 발생한 사실

(나) 보증계약 체결사실

󰀅보증계약은 편무계약이며 무상계약이다. 그리고 양자간의 합의만으로 성립하는 낙성계약이었으나, 2015년 민법 개정에 의하여 요식계약으로 바뀌었다.

󰀅제428조의2(보증의 방식), 제428조의3(근보증), 제436조의2(채권자의 정보제공의무와 통지의무)가 신설되어 법 시행 후 체결되거나 기간이 갱신된 보증계약부터 적용된다. 따라서 보증은 보증인의 의사가 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생하므로 ‘보증계약이 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 체결된 사실’까지 주장 · 증명하여야 한다.

󰀅서면에 주채무자가 부담하는 원본채무의 금액이 명확하게 기재되어 있으면 족하며, 이자 또는 지연손해금 등과 같은 종된 채무에 관하여 별도로 그 액을 특정할 것이 요구되지는 않는다.

󰀅근보증의 경우에는 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 하며, 이를 서면으로 특정하지 않는 경우에는 효력이 없다.

󰀅근보증의 대상인 주채무는 근보증계약을 체결할 당시에 이미 발생되어 있거나 구체적으로 내용이 특정되어 있을 필요는 없고, 장래의 채무, 조건부 채무는 물론 장래 증감 · 변동이 예정된 불특정의 채무라도 이를 특정할 수 있는 기준이 정해져 있으면 된다. 이와 같이 근보증은 그 보증대상인 주채무의 확정을 장래 근보증관계가 종료될 시점으로 유보하여 두는 것이므로, 그 종료 시점에 이르러 비로소 보증인이 부담할 피보증채무가 구체적으로 확정된다.

󰀅보증인은 특약이 없는 한 주채무자의 이자 · 위약금 및 지연손해금채무까지 보증하는 것으로 본다. 또한 보증인은 상대방에 대하여 특단의 사정이 없는 한 피보증인의 채무붙이 행으로 인하여 그 계약이 해제되었으므로 그로인한 피보증인의 원상회복의 의무에 대하여도 책임을 진다.

󰀅연대보증의 약정은 보증채무가 가지는 보충성을 없애고 주채무자와 연대하여 채무를 부담하기로 하는 특약이다. 만약 보증인에 대하여 주채무자와의 연대책임을 묻는 경우라면 원고는 청구원인단계에서 피고의 연대보증사실을 주장 · 증명하여야 하나, 청구의 내용이 단순히 보증채무의 이행을 구하는 것이라면 원고는 피고가 최고 · 검색의 항변을 하면서 대항할 때를 기다려 이에 대한 재항변으로서 피고가 연대보증한 사실을 주장하면 된다. 다만, 공동보증인이 각자에 대하여 보증채무 전액의 지급을 구하기 위해서는 그 보증채무가 공동보증인 간에 분별의 이익이 없는 연대보증채무이어야 하므로 연대보증사실을 주장 하지 않으면 청구의 일부가 주장 자체로 이유 없게 된다.

(다) 주의사항

󰀅보증한도를 정한 보증(한도보증)이고 이미 주채무자에 대한 청구액이 지연손해금을 합하여 보증한도를 초과하는 경우(제출된 보증서가 한도보증인지를 확인)이면 보증인에 대한 청구는 그 특정의 한도금액을 청구하도록 보정권고 한다.

 

(3) 항변 등

【보안 전 항변】 채권의 압류 · 추심 항변 【주요항변】 ① 서명 · 날인 위조 항변 ② 보증채무 시효소멸의 항변 ③ 주채무의 소멸에 관한 항변 ④ 주채무자의 채권과 상계항변 ⑤ 채권자의 담보상실, 감소행위와 법정대위자의 면책 ⑥ 최고 · 검색의 항변 ⑦ 이행거절권 ⑧ 기타 항변

 

(가) 서명 · 날인 위조 항변

① 보증을 한 사실이 없다고만 답변하는 경우

󰀅보증서 등에 기재된 서명이나 날인이 피고의 것인지 여부가 중요하므로(아래 ②, ③항의 절차 구별) 피고에게 보정권고 한다.

- 만약 피고가 사문서의 진정성립을 인정한다면 자백의 구속력이 생기나(대법원 1990. 3. 9. 선고 89다 카21781 판결), 그 진정성립을 다툴 경우에는 제출자가 이를 입증하여야 한다(대법원 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결).

② 보증서의 서명이나 날인이 피고의 것이 아니라고 답변하는 경우

󰀅부인(否認)으로 진정성립을 원고가 증명해야하므로 원고에게 증명을 촉구한다.

③ 보증서의 서명이나 날인이 피고의 것이긴 하지만 심신미약 또는 기망 · 착오의상태서 서명하였거나 제3자가 도장을 임의 사용하여 문서를 위조한 것이라고 답변하는 경우

󰀅증거항변으로 항변자인 피고가 그러한 사정을 증명하여야 하고 만약 피고가 제3자가 날인 하였다는 점에 관한 간접반증이 성공한 경우 원고는 그 제3자의 대리권존재 또는 표현대리 성립에 관한 사실을 주장 · 증명하여야 한다.

- 문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나(민소법 제358조), 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명할 책임이 있다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결).

 

(나) 보증채무 시효소멸의 항변

󰀅보증채무는 주채무와는 별개의 독립한 채무이므로 보증채무와 주채무의 소멸시효기간은 채무의 성질에 따라 각각 별개로 정해진다.

󰀅채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 주채무가 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다 할지라도 그 보증채무까지 당연히 단기소멸시효의 적용이 배제되어 10년의 소멸시효기간이 적용되는 것은 아니고 채권자와 연대보증인 사이에 있어서 연대보증채무의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다.

󰀅주채무자에 대한 확정판결에 의하여 민법 제163조 각 호의 단기소멸시효에 해당하는 주채무의 소멸시효기간이 10년으로 연장된 상태에서 주채무를 보증한 경우, 특별한 사정이 없는 한 보증채무에 대하여는 민법 제163조 각 호의 단기소멸시효가 적용될 여지가 없고, 성질에 따라 보증인에 대한 채권이 민사채권인 경우에는 10년 상사채권인 경우에는 5년의 소멸시효기간이 적용된다.

 

(다) 주채무 소멸에 관한 항변

󰀅주채무가 사후에 변제 · 공탁 · 상계 · 면제 등으로 소멸하면 보증채무도 소멸(부종성)하므로, 주채무가 소멸하였음을 주장 · 증명함으로써 보증채무가 소멸하였다는 항변을 할 수 있다.

󰀅보증인은 주채무의 시효소멸을 항변으로 주장할 수 있고, 이에 대한 재항변으로 소멸시효의 중단을 주장하기 위해서는 주채무에 대한 시효중단사유를 주장하여야 하고, 보증채무자체에 대한 시효중단사유를 주장하는 것은 주채무의 시효소멸을 막을 수 없어 주장 자체로 이유 없는 것이 된다.

- 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결).

󰀅주채무자가 시효이익을 포기하더라도 보증인에게는 효력이 없다(민법 제433조), 또한 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도 주채무자가 아닌 보증인의 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 보아야 한다.

 

(라) 주채무자의 채권과 상계항변

󰀅보증인은 자신의 채권자에 대한 채권으로 채권자의 보증채권과 상계할 수 있음은 물론, 주채무자의 채권자에 대한 채권으로도 상계할 수 있으므로(민법 제434조), 상계항변의 요건사실을 주장 · 증명하여 항변할 수 있다.

- 한편, 상계는 단독행위로서 상계를 하는 여부는 채권자의 의사에 따르는 것이고 상계적상에 있는 자동채권이 있다. 하여 반드시 상계를 하여야 할 것은 아니므로 채권자가 주채무자에 대하여 상계적상에 있는 자동채권을 상계처리하지 아니하였다 하여 이를 이유로 보증채무자가 신용보증한 채무의 이행을 거부할 수 없으며 나아가 보증채무자의 책임이 면책되는 것도 아니다(대법원 1987. 5. 12.선고 86다카1340 판결).

 

(마) 채권자의 담보상실, 감소행위와 법정대위자의 면책

󰀅변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위하는데(민법 제481조), 이를 법정대위라 한다. ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’란 변제하지 않으면 강제집행을 당하거나 자기의 권리를 상실하는 지위를 갖는 등 변제함에 대해 법률상 이해관계인을 말하며 보증인이 대표적이다.

󰀅보증인은 자신의 채무자에 대한 구상권의 효력을 확보하기 위하여 채권자의 권리를 대위할 수 있는데(민법 제482조 제1항), 민법 제481조에 의한 법정대위를 할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위권자는 그 담보의 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 자신의 변제책임을 면하므로(민법 제485 조), 보증인은 위 사정을 주장 · 증명하여 채권자의 청구에 항변할 수 있다.

 

(바) 최고 · 검색의 항변(단순보증)

󰀅단순보증에서 피고는 주채무자에게 변제자력이 있고 그 집행이 용이하다는 최고 · 검색의 항변(연대보증의 경우에는 최고 · 검색의 항변권을 행사할 수 없음)을 할 수 있다.

󰀅이에 대하여 원고는 주채무자에 대하여 이미 권리행사를 하였던 사실이나 당해 보증이 연대보증인 사실을 들어 재항변을 할 수 있다.

- 제437조(보증인의 최고, 검색의 항변) 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다. 그러나 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 때에는 그러하지 아니하다.

 

(사) 이행거절권

󰀅보증인은 주채무자가 채권자에 대하여 취소권 또는 해제권 등이 있는 동안은 이행거절권을 행사할 수 있는데(민법 제435조), 위 최고 · 검색의 항변권이나 이행거절권은 모두 연기적 항변권으로서 항변권자가 이를 행사하는 의사표시를 하여야만 법원이 고려하게 되는 권리항변으로서의 성격을 갖는다.

 

(아) 기타 항변(민법 제460조)

󰀅기타 변제항변, 변제공탁의 항변, 면책적 채무인수 항변, 상속포기나 한정승인 항변, 대여금채권이나 보증금채권이 원고의 채권자에 의하여 압류 · 추심, 압류 · 전부되었다는 항변은 앞서 본 대여금청구에 대한 항변과 같다.