제12장 소송중의 소
제1절 총설
여기에는
당사자가 제기하는 것으로서 청구의 변경. 중간확인의 소. 반소, 소송인수. 필수적 공동소송인의 추가. 예비적 · 선택적 공동 소송인의 추가가 있고,
제3자가 제기하는 것으로서 독립당사자참가, 공동소송참가, 승계참가 등이 있다.
제2절 반소
1. 총설 [본소이상의 청구]
‘반소’란 소송계속 중에 피고가 그 소송절차를 이용하여 원고를 상대로 제기하는 소이다. 1심은 허용, 항소심은 예외적 허용
가. 피고의 제기
관련성 있는 분쟁을 동일 소송절차를 이용하여 한꺼번에 해결하는 것이 별소에 의한 심판보다도 소송경제에 적합하고 또 재판의 모순 · 저촉도 피할 수 있게 되기 때문에 인정되고 있다.
나. 독립의 소[단순반소], 例 : 보험사 채무부존재확인, 피해자의 손해배상의 반소
반소는 항변 등의 방어방법이 아니라 피고가 자기의 신청에 대하여 판결을 구하는 독립한 소이므로, 본소 청구기각 신청 이상의 적극적 내용이 포함되어야 한다.
따라서 동일 채권에 대한 존재확인의 본소에 대하여 부존재확인을 구하는 반소라든가, 이행의 소에 대하여 채무부존재확인을 구하는 반소는 모두 그 청구의 내용이 실질적으로는 본소청구 기각을 구하는 것과 다를 바 없으므로 확인의 이익이 없어 허용되지 않는다.
그러나 원고의 소유권확인의 본소청구에 대한 피고의 소유권확인의 반소청구나, 원고의 채무부존재확인의 본소청구에 대한 피고의 채무이행의 반소청구는 모두 본소청구 기각 이상의 적극적 내용이 포함된 반소로서 허용된다. [전부가 후부불]
나아가, 원고가 피고에 대하여 교통사고로 인한 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 먼저 본소로 그 부존재확인을 청구한 뒤에 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기한 경우에는, 일단 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 소송요건에 흠이 생김으로써 다시 부적법하게 된다고 볼 수는 없다.
다. 예비적 반소
본소청구가 인용되거나 기각될 것에 대비하여 조건부로 제기하는 반소이다.
예컨대, 원고의 임대차 종료를 원인으로 한 토지인도 청구의 본소에 대하여 토지의 임차권이 존속한다는 피고의 주장이 받아들여지지 아니하고 임대차가 종료한 것으로 인정되는 경우에 대비하여, 피고가 예비적 반소로서 공작물 매수를 청구하는 것이 가능하다.
실무상 본소청구가 인용될 것을 정지조건으로 심판을 구하는 예비적 반소가 많은데, 이러한 형태의 예비적 반소에서 본소청구가 기각되는 경우에는 반소청구에 대하여 아무런 판단이 필요 없으며 본소청구가 각하되거나 취하되면 반소청구도 본소와 운명을 같이 하여 소멸된다.
라. 재반소(원칙: 허용)와 제3자에 대한 반소(원칙: 불허, 예외허용: 필공만)
재반소는 허용되나, 제3자에 대한 반소는 원칙적으로 허용되지 않는다.
☑ 상호 관련성
반소청구는 본소의 청구나 방어방법과 서로 관련이 있어야 한다. 서로 관련성이 있어야 변론과 증거조사를 함께 실시함으로써 심리의 중복과 재판의 저촉을 피할 수 있기 때문이다.
상호 관련성 요건은 다른 반소 요건과 달리 직권조사사항이라 할 수 없고, 원고가 동의하거나 이의 없이 응소한 경우에는 상호 관련성이 없어도 반소는 적법한 것으로 보아야 할 것이므로(사익적 요건) 이의권 상실의 대상이 된다.
☑ 본소 절차를 현저히 지연시키지 않을 것
소송촉진을 위한 공익적 요건으로서 직권조사사항이므로, 이의권 포기나 상실의 대상이 아니다.
☑ 본소가 사실심에 계속되고 변론종결 전일 것
본소의 계속 이전에 반소를 제기하거나 변론종결 이후에 반소를 제기할 수는 없다. 변론을 종결할 때까지라 함은 사실심 변론종결을 말하므로, 법률심인 상고심에 제기된 반소는 부적법하다.
항소심에서의 반소 제기는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우이거나 또는 상대방의 동의를 받은 경우에만 가능하며, 상대방이 이의를 제기하지 아니하고 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소제기에 동의한 것으로 본다. [항소심요건 : 동해]
<심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우>란, 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우를 말한다.
그 예로는 중간확인의 반소, 본소와 청구원인을 같이 하는 반소, 제1심에서 이미 충분히 심리한 쟁점과 관련된 반소, 제1심에서 제기한 반소의 내용을 항소심에서 확장하거나 제1심에서 제기한 반소를 주위적 청구로 하고 항소심에서 이에 대한 예비적 반소청구를 추가하는 경우 등을 들 수 있다. [중원항쟁]
☑ 그 밖의 객관적 병합요건을 구비할 것
반소사건이 다른 법원의 전속관할에 속하지 않아야 한다.
3. 사무처리
가. 반소의 제기와 접수
반드시 서면(반소장)에 의하여야 하며(소액사건에서는 구술제소 등 예외가 허용됨)
반소장에도 소장과 동일한 기준에 의한 인지를 붙여야 한다. 예외적으로 본소와 반소의 목적이 동일한 소송물인 때에는 인지를 붙일 필요가 없다. 다만 일부청구의 본소에 대하여 전부에 관한 반소가 제기된 경우와 같이 양소의 목적이 일부만 중첩되는 때에는 그 나머지 부분에 대해서는 반소장에 인지를 붙여야 한다(차액주의).
소송대리인의 반소제기에는 특별수권이 필요하므로 특별수권의 유무를 조사할 필요가 있다.
나. 반소제기로 인한 사물관할의 변동과 이송
단독판사 사건인 본소 청구의 심리 중에 합의부 사건인 반소가 제기된 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 사건 전부를 합의부로 이송하여야 하며, 다만 변론관할이 생긴 후에는 이송할 필요가 없다.
반소의 제기로 인하여 합의사건에 해당되는지 여부는 반소 자체의 소송목적의 값만을 기준으로 할 것이지, 본소와 반소의 소송 목적의 값을 합산한 값을 기준으로 하여서는 안 된다는 점이다.
지방법원 합의부가 지방 법원 단독판사의 판결에 대한 항소사건을 제2심으로 심판하는 도중에 지방법원 합의부의 관할에 속하는 반소가 제기되었더라도 이미 정하여진 항소심 관할에는 영향이 없다.
다. 본안심판과 상소
반소가 적법하면 병합심리를 하여 1개의 전부판결로써 판결하는 것이 원칙이다. 다만 병합 심리로 언하여 오히려 소송이 번잡하게 되거나 지연이 초래된다고 인정될 때에는 분리심리를 하여 따로 본소와 반소에 대하여 각각 일부판결을 할 수도 있다.
본소와 반소를 분리하여 판결한 때에는 일부판결이 되지만, 동시에 1개의 판결을 한 때에는 1개의 전부판결이다. 따라서 어느 일방에 대한 상소는 상소불가분의 원칙에 따라 그 전부에 대하여 확정차단과 이심의 효력이 생긴다.
라. 반소의 취하
반소의 취하에 있어서도 원칙적으로 원고의 동의가 필요함은 물론이다. 다만 본소가 취하된 때에는 원고의 동의를 얻을 필요 없이 반소를 취하할 수 있지만,
본소가 원고의 의사와 관계없이 부적법하여 각하된 경우에는 원고의 동의가 있어야 반소를 취하할 수 있다. 반소를 취하한 반소원고가 소취하 후 재소금지의 효과를 받게 되는 것은 보통의 소취하의 경우와 같다(267조 2항).
마. 본소가 취하된 후의 반소
본소가 취하되었더라도 반소의 소송계속에는 영향이 없으므로, 반소만에 대하여 심판하여야 한다. 본소 취하 이후의 조서 작성이나 판결서 작성에 있어서 당사자의 호칭은 원고 · 피고의 표시를 없애고 반소원고 · 반소피고로 통일함은 물론이고, 기재 순서도 반소원고 · 반소피고의 순으로 바꿔야 한다. 본소가 취하되어 반소가 독립한 소로 되었다는 이유로 반소원고를 원고로, 반소피고를 피고로 약칭하게 된다면 종전의 본소에 관한 원고, 피고와 혼동될 염려가 있으므로 피하여야 한다.
다만 본소의 인용이나 기각을 조건으로 하는 예비적 반소의 경우에는 본소가 취하되면 반소도 조건의 불성취로 인하여 소멸한다고 볼 것이다.
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