제11장 소의 객관적 병합[소송물]
제1절 총설
여기서는 원시적인 소의 객관적 병합에 대하여서만 살펴보기로 한다.
원시적 병합은 청구의 병합이라고 하고 후발적병합은 청구의 변경이라고 한다.
제2절 소의 객관적 병합의 요건
1. 같은 종류의 소송절차에 따라 심판될 수 있을 것
통상의 민사소송, 비송사건, 가사소송, 행정소송, 조정사건, 가압류가처분사건 등의 절차는 서로 다른 절차이기 때문에, 이들 사이에는 병합을 인정하지 않는 것이 원칙이다.
판례도 통상의 민사사건과 가처분에 대한 이의사건은 병합할 수 없다고 한다.
재심의 소에 일반 민사상 청구를 병합할 수 있는가에 관하여, 판례는 이를 부정하여 병합한 일반 민사상 청구를 각하하여야 한다고 한다.
2. 각 청구에 관하여 수소법원에 공통의 관할권이 있을 것
다른 법원에 전속관할이 있는 사건은 병합하지 못한다.
3. 각 청구 사이의 관련성의 필요 여부
병합사건 상호간에 아무런 관련성이 없어도 병합심리 대상이 될 수 있는 것이 원칙이다.
그러나 선택적 병합과 예비적 병합에서는 청구의 기초가 되는 사실에 관련성이 있음을 요한다.
제3절 소의 객관적 병합의 모습
1. 단순병합[원칙], 例 : 대여금/매매대금
☑ ‘단순병합’이란 원고가 양립하는 여러 개의 청구를 병렬적으로 병합하여 그 전부에 관하여 판결을 구하는 형태를 말한다.
병합된 다른 청구의 당부와 관계없이 각 청구 모두에 관하여 심판을 구하는 것이기 때문에 병합된 모든 청구에 대하여 법원의 심판이 필요하다. 예컨대 ① 소유물반환 청구와 손해배상 청구, ② 매매대금 청구와 대여금 청구, ③ 불법행위로 인한 손해배상 사건에서의 치료비 등 청구, 일실이익 청구 위자료 청구 등이다(손해액 3분설).
단순병합은 각 청구 간에 법률상 · 사실상 하등 관련이 없는 경우가 대부분이지만, 병합된 여러 개의 청구 간에 논리적으로 서로 관련되어 있는 경우도 있다. 예컨대, 매매계약무효확인 청구와 함께 그 매매가 무효라고 인정될 경우에 매매로 넘어간 목적물의 반환도 병합하여 청구하는 경우, 후지는 전자에 종속되는 관련성이 있기는 하지만 원고로서는 두 개의 승소판결을 구하는 것이므로 어디까지나 단순병합일 뿐 예비적 병합이 아니다. [부진정예비적병합]
즉 제1차적 청구가 인용될 것을 전제로 하여 제2차적 청구에 대하여도 심판을 구하는 경우로서, 제1차적 청구가 인용될 때에는 두 청구 모두 판단하여 별도로 두 개의 주문을 내야 하며, 제1차적 청구가 배척될 때에는 제2차적 청구에 대하여는 더 이상 판단할 필요 없이 둘 다 기각하면 된다.
2. 선택적 병합[양립O], 例 : [390/750]
☑ ‘선택적 병합’이란 원고가 병합된 여러 개의 청구 가운데 어느 하나가 인용되면 소송의 목적을 달성하기 때문에 나머지 다른 청구에 대해서는 심판을 바라지 않는 형태의 병합을 말한다.
따라서 선택적 병합은 양립할 수 있는 여러 개의 실제상의 청구권이나 형성권에 기하여 동일한 청구취지의 이행이나 형성을 구하는 것이 보통이나 그 청구취지를 달리 할 수도 있다.
전자의 예로는 소유권과 점유권에 터 잡아 동일한 물건의 인도를 청구하거나 또는 불법 행위와 채무불이행을 이유로 같은 금액의 손해배상을 청구하는 경우 등이 있고,
후자의 예로는 명의신탁 해지에 따라 신탁관계의 종료를 이유로 소유권이전등기를 구하는 것과 소유권에 터 잡아 소유권이전등기의 말소를 구하는 것을 들 수 있다.
채무불이행 책임과 불법행위 책임과의 관계에 관하여, 판례는 각각 요건과 효과를 달리하는 별개의 법률관계에서 발생하는 것으로서 두 개의 손해배상청구권이 경합하여 발생하므로 선택적 관계에 있다고 한다.
3. 예비적 병합[양립X] - 1차청구인용시, 2차청구 판단불요
例 : 매매대금/목적물반환
☑ ‘예비적 병합’이란 양립할 수 없는 여러 개의 청구를 하면서 주위적 청구(제1차적 청구)가 기각되거나 각하될 경우에 대비하여 예비적 청구(제2차적 청구)에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합을 말한다.
주위적 청구가 인용되지 아니할 경우에 한하여 예비적 청구의 심판을 구하는 병합 형태이다.
예비적 병합이 허용되기 위한 요건으로서는, 첫째 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 논리 적으로 양립될 수 없는 모순관계에 있어야 하고, 둘째 두 청구의 기초가 되는 사실관계가 서로 관련성이 있어야 한다.
예를 들면 주위적 청구로서 매매계약에 기하여 매도대금의 지급을 청구하고 매매계약이 무효여서 주위적 청구가 기각될 것에 대비하여 예비적 청구로서 부당이득을 이유로 이미 인도한 매매목적물의 반환을 청구하는 경우나, 주위적 청구로서 등기가 원인무효임을 이유로 말소청구를 하고 등기가 유효할 때를 대비하여 예비적 청구로서 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하는 경우 등이다.
이와 같이 예비적 병합은 두 청구가 서로 양립될 수 없는 상호배척관계에 있다는 점과 심판순서의 정함이 있다는 점에서, 선택적 병합과 차이가 있다.
부진정예비적청구 : 실질은 선택적 병합이나 순서를 부여하여 청구하는 유형
예비적 병합 [강현중 한국민사소송법에서 발췌]
(가) 개념
(a) 청구의 예비적 병합이란 병합된 여러 개의 청구 중 주위적 청구(제1차 청구)가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구(제2차 청구)에 관하여 심판을 구하는 병합형태이다.
예비적 병합의 경우에 법원은 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 하지만 주위적 청구를 인용할 때에는 다음 순위인 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없으므로, 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결로서 이러한 판결에 대하여 피고가 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 다음 순위의 예비적 청구도 모두 이심되고 항소심이 제1심에서 인용하였던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여서도 심판을 하여야 한다.
예를 들어 어떤 목적물에 관하여 그 소유권이 있다는 이유로 주위적으로 인도청구를 하면서 해제조건의 성취, 즉 그 목적물의 멸실로 말미암아 소유권이 상실될 것을 우려하여 예비적으로는 목적물의 멸실을 원인으로 한 손해배상청구를 하는 경우이다.
법원은 주위적 청구를 받아들일 경우에는 예비적 청구에 관하여 심판할 필요가 없지만 주위적 청구를 기각할 때에는 예비적 청구에 관하여 심판하지 않으면 안 된다. 행정처분의 무효확인청구와 취소청구는 그 소송의 요건을 달리하므로 예비적으로 병합할 수 있다.
(b) (i) 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 판결은 예비적 병합의 제도취지에 반하여 위법하므로 상소에 의하여 바로잡아야 한다. 따라서 이와 같은 경우에 상고가 제기되었다면 상고에 의하여 주위적 청구와 예비적 청구가 함께 상고심에 이심되어 판단을 받아야 하므로 원심에서 판단하지 아니한 예비적 청구부분은 재판의 누락이 아니다.
(ii) 따라서 항소심판결이 예비적 청구 부분에 관하여 전혀 판단하지 아니하였다면 당사자는 그 판결에 대하여 불복 상고하여 그 위법 부분의 시정을 받아야 한다. 그런데 항소심판결에서 예비적 청구에 관하여 이루어져야 할 판단이 누락되었음을 알게 된 당사자로서는 상고를 통하여 그 오류의 시정을 구하였어야 함에도 상고로 다투지 아니하여 그 항소심판결을 확정시켰다면 그 후에는 그 예비적 청구의 전부나 일부를 소송목적으로 하는 별개의 소송을 새로 제기하는 것은 부적법한 소제기이어서 허용되지 않는다.
(iii) 당사자가 상고하여 그 예비적 청구에 대한 항소심의 판단이 누락되었다는 위법사유를 지적하였음에도 법률심인 상고심에서 그 쟁점에 관한 판단을 빠뜨림으로써 그 오류가 시정되지 않은 채 상고심판결이 확정되면 당사자는 제451조 1항 9호의 재심사유를 주장·입증하여 그 상고심판결에 대한 재심을 구할 수 있다.
(c ) 주위적 청구원인과 예비적 청구원인이 양립 가능한 경우에도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적인 필요성이 있는 경우에는 심판에 순위를 붙여 청구할 수 있다. 이러한 경우 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지를 불가분적으로 결합시켜 제소할 수도 있는 것이므로, 주위적 청구가 일부만 인용되는 경우에 나아가서 예비적 청구를 심리할 것인지의 여부는 소송에서의 당사자의 의사 해석에 달린 문제이다. 따라서 법원이 주위적 청구원인에 기초한 청구의 일부를 기각하고 예비적 청구취지보다 적은 금액만을 인용할 경우에는, 원고에게 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에 주위적 청구에서 인용되지 아니한 액수를 범위로 한 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지인지 여부를 석명하여 그 결과에 따라 예비적 청구에 대한 판단 여부를 정하여야 한다.
(d) 원고의 주위적 청구 중 일부를 인용하고 예비적 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 피고가 불복 항소하자 항소심이 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 그에 해당하는 원고의 주위적 청구를 기각하는 경우, 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 항소심은 기각하는 주위적 청구 부분과 관련된 예비적 청구를 심판대상으로 삼아 판단하여야 한다.
(e) 원고의 주위적 청구 중 일부를 인용하고 예비적 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 원고가 주위적 청구 중 기각된 부분에 대하여 불복 항소한 경우에도 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있는 성질에 비추어 항소심은 기각하는 주위적 청구 부분과 관련된 예비적 청구를 심판대상으로 삼아 판단하여야 한다.
(f) 주위적으로 무조건적인 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로 금전 지급과 상환으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 경우에도 예비적 청구는 주위적 청구를 질적으로 일부 감축하여 하는 청구에 지나지 아니할 뿐, 그 목적물과 청구원인은 주위적 청구와 완전히 동일하므로 예비적 병합이 아니다.
(g) 당사자가 주주총회결의 부존재확인을 구하다가 예비적으로 주주권의 확인청구를 병합한 경우 이는 상호배척관계에 있지 아니하여 선택적 청구라고 볼 수 있으므로 선택적 병합의 법리에 따라 심판하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 그것이 기초되는 사실관계를 달리하는 부적법한 예비적 청구라는 이유로 실질적 판단을 하지 않고 이를 각하한 것은 잘못이다.
(나) 특징
(a) 여러 개의 청구가 논리적으로 양립되지 않는 관계에 있어야 한다.
(i) 모순 ‧ 배척적인 여러 개의 청구 서로 모순되고 배척적인 여러 개의 청구를 같은 소송절차 내에서 동시에 심판하려면 각 청구의 심리에 논리적인 순서를 붙여 모순되는 한 쪽의 주장(예, 매매계약이 무효라는 주장)이 다른 쪽의 주장(예, 매매계약이 유효라는 주장)의 가정적(假定的) 주장이 되게 함으로써 양 쪽 사이에 주위와 예비의 관계에 있다는 것을 명백하게 할 필요가 있다. 그렇지 않으면 서로 모순되는 청구를 동시에 주장하는 셈이 되어 원고의 주장이 무의미하여지고 그 주장의 일관성에 흠이 되기 때문이다.
(ii) 단순 병합할 청구들을 예비적 병합으로 청구한 경우 판례는 논리적으로 무관계한 여러 개의 청구는 단순병합으로 처리하여야 할 것이고 이를 선택적 병합은 물론 예비적 병합청구로 병합하더라도 그 성질이 선택적 또는 예비적 병합이 되는 것이 아니라고 하였다. 기초되는 사실관계가 주위적 청구와 전혀 관련성이 없는 경우라면 원칙적으로 예비적 병합으로도 부적법하기 때문에 이 경우에 예비적 병합의 형태를 취한다면 법원은 소송지휘권을 행사하여 단순병합으로 보정하게 하여야 한다. 따라서 단순병합관계에 있는 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합하더라도 본래의 급부청구가 인용된다는 이유만으로 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수 없다.
(iii) 부진정예비적 병합
(ㄱ) 성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 당사자가 주위적, 예비적 청구 병합의 형태로 제소하여 그 심판의 순위와 범위를 한정하여 청구하는 이른바, 부진정 예비적 병합 청구의 소는 허용된다.
즉, 논리적으로 양립할 수 있는 청구에 대하여 순위를 붙이거나 ,당사자가 수량적인 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에 대비하여 인용되지 않을 액수의 일부에 관하여 예비적으로 심판을 구할 수 있는데 이 경우에 소송에서 당사자의 의사가 주위적 청구의 전부가 인용되지 않을 경우에는 예비적 청구에 대해서까지 판단하기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소하였다면 주위적 청구에서 인용되지 않은 액수에 관하여서는 예비적 청구까지 판단하여야 하는 것이다(즉, 성질상 단순병합이다).
예컨대 원고가 불법행위를 이유로 금 1억원의 손해배상을 청구하면서, 금 1억원을 주위적으로, 금5,000만원의 소송합의금청구를 예비적으로 병합한 경우 주위적 청구가 기각된 경우에 예비적으로 청구한 금 5,000만원의 소송합의가 이루어졌는지 여부에 관해서 판단하는 것을 말한다(이 경우에 청구취지는 금1억원이다). 이를 부진정예비적 병합이라고 한다.
(ㄴ) 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적 · 예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고 혼자서 항소를 제기한 경우에도 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다.
(ㄷ) 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적·질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상 예비적 청구라고 할 수 없다. 예들 들어 원고가 피고에게 토지의 인도를 청구하는데 그 토지의 면적을 주위적으로 1,000평으로 청구하면서 예비적으로 이를 500평으로 감평하여 청구하는 따위이다.
(b) 법원은 원고가 정한 심판 순위에 따라 심판하여야 한다. 심판순서는 원고의 이익을 표현한 것이기 때문에 법원은 원고가 구하는 심판순위에 따라 심판하여야하는 것이다.
제4절 병합소송의 심판
병합요건 등의 조사
병합요건은 소송요건이므로 그 구비 여부에 관하여 법원이 직권으로 조사하여야 한다. 병합요건에 흠이 있는 경우에는 변론을 병합하지 말고 별소로 심판하는 것이 원칙이다.
병합요건이 갖추어졌으면 각 청구에 관하여 소송요건 구비 여부를 직권으로 조사하여 흠이 있으면 그 청구를 부적법 각하한다. 만일 병합 청구 중 어느 하나가 다른 법원의 전속관할에 속하는 때에는 결정으로 이송하여야 할 것이다.
2. 심리의 공통
병합요건 및 소송요건이 구비되어 있으면 병합된 여러 개의 청구의 변론 · 증거조사 및 판결은 같은 기일에 여러 개의 청구에 대해서 공통으로 행하며 여기서 현출된 증거자료나 소송자료는 모든 청구에 대한 공동의 판단자료가 된다.
법원은 변론을 병합한 청구 중 어느 한 청구만으로 일시 제한하거나 또는 어떤 청구에 대하여 변론의 분리를 명할 수 있지만, 변론의 분리는 단순병합의 경우에만 허용 된다.
선택적 병합이나 예비적 병합은 여러 개의 청구가 불가분적으로 결합된 것이므로 그 성질상 변론의 분리가 허용되지 않음은 물론, 병합된 여러 개의 청구 중 어느 한 청구에 대하여만 중지사유가 생긴 경우에도 변론을 분리하지 않고 청구 전부에 대하여 소송절차를 중지한다.
3. 종국판결
가. 단순병합의 경우
병합된 모든 청구에 대해서 판결하여야 하되, 일부만 재판할 정도로 심리되었을 경우에는 그 부분에 대해서만 일부판결을 할 수 있다. 어느 하나의 청구에 대하여 재판을 누락하면 추가판결의 대상이 된다.
[출제유력] 단순병합 된 여러 청구 중 일부판결이 선고되고 그에 대하여 상소한 때에는 나머지 부분과 별도로 이심의 효력이 생긴다. 반면 병합된 여러 청구에 대하여 하나의 전부판결이 선고 되고 그 중 일부에 대하여만 상소한 경우에는 모든 청구에 대하여 이심과 확정차단의 효력이 생기나, 다만 항소인이 그 변론종결시까지 항소취지를 확장하지 아니하는 한 불복하지 아니한 나머지 부분은 항소심의 심판대상이 되지 아니하므로 그 부분에 관하여는 항소심판결의 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다.
나. 선택적 병합의 경우
법원은 병합된 청구 중 이유 있는 청구 어느 하나를 골라서 원고 청구를 인용하면 되고 다른 청구에 대하여 심판할 필요가 없지만, 원고 패소의 경우에는 모든 청구를 심리하여야 한다.
따라서 원고승소 판결에서는 이유 있는 청구 하나만을 선택 · 판단하여 인용하면 되지만, 원고패소 판결에서는 병합된 청구 전부에 대한 판단을 거쳐 모두 기각하여야 한다.
선택적 병합은 원칙적으로 전부판결을 하여야 하며, 선택적 청구 중 하나만을 기각하는 일부판결은 선택적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다. 선택적 병합 청구 중 하나의 청구를 인용하는 판결은 전부판결이지 일부판결이 아니다.
그런데 제1심 법원이 선택적 병합 청구에 대하여 원고패소 판결을 하면서 병합된 청구 중 어느 하나를 판단하지 않은 경우, 판례는 이를 판단누락으로 보아 제1심법원이 원고의 선택적 청구 중 하나만을 판단하여 기각하고 나머지 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 조치는 위법한 것이고, 원고가 이와 같이 위법한 제1심판결에 대하여 항소한 이상 원고의 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심된다고 한다.
다. 예비적 병합의 경우[양립X, 순서O]
예비적 병합의 경우에는 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며, 주위적 청구를 인용할 때에는 다음 순위인 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없으나, 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 한다.
제1심법원이 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우, 판례는 이에 대하여 그러한 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되는 것이지, 그 부분이 재판의 누락에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니라고 하여, 선택적 병합에서와 마찬가지로 보고 있다.
원심에서 추가된 청구가 종전의 주위적 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 청구된 것임이 분명하다면, 원심으로서는 종전의 주위적 청구의 당부를 먼저 판단하여 그 이유가 없을 때에만 원심에서 추가된 예비적 청구에 관하여 심리판단할 수 있고, 위 추가된 예비적 청구만을 분리하여 심리하거나 일부 판결을 할 수 없으며, 피고로서도 위 추가된 예비적 청구에 관하여만 인낙을 할 수도 없고, 가사 인낙을 한 취지가 조서에 기재되었다 하더라도 그 인낙의 효력이 발생하지 아니한다. [94다62017][조계장 추천지문 2020 .10. 6.]
[비교판례] 제1심 법원이 원고의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만 항소를 하더라도, 항소의 제기에 의한 이심의 효력은 피고의 불복신청의 범위와는 관계없이 사건 전부에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되는 것이므로, 피고가 항소심의 변론에서 원고의 주위적 청구를 인낙하여 그 인낙이 조서에 기재되면 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있는 것이고, 따라서 그 인낙으로 인하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 병합심판을 구한 예비적 청구에 관하여는 심판할 필요가 없어 사건이 그대로 종결되는 것이다.[92다12032][조계장 추천지문 2020 .10. 6.]
부진정예비적병합[선택적 병합에 순서를 붙여 신청하는 경우]는 단순병합으로 보아 신청에 대한 모두를 판단하여야 한다.
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