제3절 임의대리인
1. 법률상 소송대리인
지방자치단체는 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률에서 정한 바와 같이 소송수행자를 지정할 수 없으므로, 변호사대리의 원칙에 따른 소송위임에 의한 소송대리만 가능하고, 변호사 아닌 지방자치단체 소속 공무원으로 하여금 소송수행자로서 소송대리를 하도록 할 수 없다.
2. 소송위임에 의한 소송대리인
가. 소송위임의 의의
소송위임은 서면이나 말에 의해서 할 수 있으나, 소송대리권의 증명을 위해서는 원칙적으로 서면이 필요하므로, 서면에 의하여 소송위임을 하는 것이 보통이다.
나. 변호사대리의 원칙(민소 87조)
소송위임에 의한 소송대리인은 변호사이어야 하는데, 이를 ‘변호사대리의 원칙’이라 한다.
변리사에게 허용되는 소송대리의 범위는 특허심판원의 심결에 대한 심결취소소송으로 한정되고, 특허 등의 침해를 청구원인으로 하는 침해금지청구 또는 손해배상청구 등과 같은 민사사건에서 변리사의 소송대리는 허용되지 아니한다.
다. 예외 - 비변호사의 소송대리
☑ 소액사건
소액사건에서는 당사자의 배우자 · 직계혈족 또는 형제자매는 법원의 허가 없이 소송대리인이 될 수 있다.
다만 상소심에서는 이 예외가 적용되지 않으므로 변호사대리의 원칙에 의한다.
☑ 단독판사가 심판하는 사건 중 법원의 허가를 받은 때
단독판사가 심리 · 재판하는 사건으로서 ① 민사 및 가사소송의 사물관할에 관한 규칙 2조 각호에 해당하는 사건(㉠ 수표금 · 약속어음금 청구사건, ㉡ 은행 등 금융회사가 원고인 대여금 · 구상금 · 보증금 청구사건, ㉢ 자동차손해배상보장법에서 정한 자동차 · 원동기장치자전거 · 철도차량의 운행 및 근로자의 업무상재해로 인한 손해배상 청구사건과 이에 관한 채무부존재 확인사건, ㉣ 단독판사가 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건),
② 위 ①에 해당하지 않는 사건 중 소송목적의 값이 제소당시 또는 청구취지 확장(변론의 병합 포함) 당시 1억 원을 초과하지 않은 사건에서는 당사자의 배우자 또는 4촌 안의 친족으로서 당사자와의 생활관계에 비추어 상당하다고 인정되는 경우, 당사자와 고용, 그 밖에 이에 준하는 계약관계를 맺고 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하는 사람으로서 그 사람이 담당하는 사무와 사건의 내용 등에 비추어 상당하다고 인정되는 경우 법원의 허가를 받아 소송대리인이 될 수 있다.
따라서 소송목적의 값이 2억 원을 초과하는 경우에도 합의부에서 재정 단독결정을 한 경우는 비변호사의 소송대리가 가능하다.
다만 청구취지 확장에 따라 소송목적의 값이 2억 원을 초과하게 되었지만 변론관할이 발생 하여 단독재판부에서 1심 재판을 담당하게 된 경우에는 비변호사의 소송대리가 허용되지 않는다.
소송대리허가를 한 후 단독사건이 청구취지 확장이나 변론의 병합 등으로 소송목적의 값이 1억 원을 초과하는 사건(다만 수표금 · 약속어음금 청구사건 등 민사 및 가사소송의 사물관할에 관한 규칙 2조 각호의 사건은 제외)으로 된 경우에는 법원은 소송대리허가를 취소하고 당사자 본인에게 그 취지를 통지하여야 한다.
다만 소액사건의 경우 변론병합으로 개개사건이 소액사건의 특성을 잃지 않으므로, 위와 같은 소송대리허가의 취소 등은 적용되지 않는다. [2018 추록]
라. 소송대리 허가신청의 방식
당사자가 소송대리 허가신청을 하는 때에는 서면으로 하여야 하는데, 신청서에는 민사소송규칙 15조 2항 기재의 어느 사유에 해당되는지 밝혀야 하며, 필요한 소명 자료도 첨부하여야 한다.
4. 자격의 증명
소송대리인의 권한은 서면으로 증명하여야 한다. 따라서 법률상의 소송대리인의 경우에는 그 자격이 기재된 법인등기사항증명서를, 소송위임에 의한 소송대리인의 경우에는 소송위임장을 각 제출하여야 하고, 이러한 증명 서면은 소송기록에 붙여야 한다.
5. 권한
가. 법률상 소송대리인
법률상 소송대리인은 각 법률에서 그 소송대리인의 권한에 관한 규정을 두고 있으며, 보통 ‘일체의 재판상의 행위’를 할 수 있도록 규정되어 있어서 아무런 제한이 없고, 특별수권사항에 관한 민사소송법 90조 2항의 규정도 적용되지 않는다.
또한 법률상 소송대리인의 권한은 법률에 정해진 권한이므로 본인이 임의로 법률상 소송대리인의 권한을 제한하지 못한다.
다만 국가 소송수행자의 경우에는 대리인의 선임행위가 제외되어 있다.
상법 12조의 공동지배인 등과 같이 실체법상 공동대리를 인정한 경우에는 소송상으로도 공동대리를 하여야 하지만 상대방이 하는 소송행위의 수령은 단독으로 할 수 있다.
나. 소송위임에 의한 소송대리인
☑ 개요
위임 소송대리인은 원칙적으로 위임받은 사건에 관하여 일체의 소송행위와 그 소송에 관계된 강제집행 · 보전처분 등에 관한 소송행위를 할 수 있다. 따라서 채권자로부터 본안에 관하여 채무자에 대한 보전처분의 신청, 그 집행의 신청 상대방의 이의 또는 취소신청에 대한 응소행위, 가압류 등의 이의 · 취소신청, 제소명령신청, 집행취소신청 등을 할 수 있다.
항소심의 변호사 또는 법률상 소송대리인이 아닌 1심 소송대리인은 당사자에게 특별수권사항을 위임받지 않았다면 상소장을 제출할 수 없다.
한편 소송대리권의 범위는 원칙적으로 당해 심급에 한정되지만, 소송대리인이 상소 제기에 관한 특별한 권한을 따로 받았다면 특별한 사정이 없는 한 상소장을 제출할 권한과 의무가 있으므로, 상소장에 인지를 붙이지 아니한 흠이 있다면 소송대리인은 이를 보정할 수 있고 원심재판장도 소송대리인에게 인지의 보정을 명할 수 있다.
다만 소송대리인에게 상소 제기에 관하여 특별수권이 있다고 하여도 실제로 소송대리인이 아닌 당사자 본인이 상소장을 작성하여 제출하였다면 소송대리인에게 상소장과 관련한 인지 보정명령을 수령할 권능이 있다고 볼 수 없으므로, 소송대리인에게 인지 보정명령을 송달하는 것은 부적법한 송달이어서 송달의 효력이 발생하지 않는다.
☑ 수권의 범위
소송대리인은 특별수권이 필요한 사항(반소의 제기, 소의 취하 · 화해, 청구의 포기 · 인낙 또는 독립당사자참가소송에서의 탈퇴, 상소의 제기 또는 취하 대리인의 선임) 이외에는 위임을 받은 사건에 관하여 일체의 소송행위(소의 제기, 소의 변경, 중간확인의 소제기, 상대방의 반소나 제3자의 참가에 대한 응소, 공격방어방법의 제출, 증거신청, 증거조사 등)와 그 소송에 관계된 강제집행 · 보전처분 등에 관한 소송행위를 할 수 있을 뿐 아니라 변제의 영수를 할 수 있다(민소 90조). 공격방어를 위한 상계권, 취소권 등 사법상의 형성권의 행사도 할 수 있다.
변호사인 소송대리인의 대리권은 당사자가 제한할 수 없으며 제한을 붙였다 하여도 효력이 없다. 다만 변호사 아닌 소송대리인의 대리권에 대한 제한은 허용된다(민소 91조).
다. 개별대리의 원칙
같은 당사자에 대하여 여러 사람의 소송대리인이 있을 때에는 대리인 각자가 당사자를 대리하며 당사자가 이와 다른 약정을 하여도 효력이 없다.
라. 소송대리인이 있는 경우 본인의 지위
소송대리인이 있더라도 본인 자신의 고유한 소송수행권은 상실되지 않는다. 당사자 본인은 기일통지서나 판결정본 등도 송달받을 수 있다. 본인은 소송대리인이 불출석한 경우는 물론 이고 소송대리인이 출석하는 경우에도 함께 출석하여 변론을 할 수 있다.
소송대리인에 대한 기일통지의 효과는 본인에게 미친다. 따라서 소송대리인이 다음 기일을 고지 받은 후 사임하였을 경우 본인에 대하여 따로 기일통지를 하지 않았더라도 그 기일에 불출석하면 기일 불출석의 불이익을 받을 수 있다.
소송대리인이 변론기일에서 사실상의 진술을 한 경우에 본인이 곧 취소하거나 경정하면 효력이 없게 된다. 이 경우 본인이 취소 또는 경정을 하기 위하여는 소송대리인과 함께 변론기일에 출석해 있어야 한다.
이러한 본인의 경정권의 대상은 재판상 자백 같은 사실관계에 관한 진술에 한하므로 대리인이 한 신청과 취하 · 포기 · 인낙 · 화해 같은 소송을 처분하는 행위, 법률상의 의견 등은 본인이 취소하거나 경정할 수 없다.
6. 소송대리권의 소멸
가. 소멸사유
☑ 소송대리인의 사망 · 성년후견의 개시 또는 파산(민법 127조 2호)
☑ 소송사건의 종료
소송대리권은 특별한 의사표시가 없는 한 당해 심급에 한한다(심급대리의 원칙). 따라서 소송대리권은 당해 심급에서의 심판절차의 종료로써(전형적으로는 종국판결이 소송대리인에게 송달됨으로써) 소멸된다.
다만 상소의 제기에 관한 특별수권이 되어 있는 때에는 소송대리인의 상소의 제기에 관하여는 소송대리권이 존속한다고 본다.
한편 당해 소송이 상급심에서 파기환송 또는 취소환송되어 다시 원심법원에 계속하게 된 때에는 환송 전 원심에서의 소송대리인의 대리권이 부활한다. [재심은 부활X]
그러나 재심의 소에 있어서는 사전 또는 사후의 특별수권이 없는 이상 재심 전 소송의 소송대리인이 당연히 재심소송의 소송대리인이 되는 것이 아니다. 마찬가지로 국가당사자소송에 있어서의 소송수행자도 재심소송에서 따로 지정되어야한다.
☑ 기본관계의 소멸
소송위임의 원인이 된 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있고, 또 위임인의 파산에 의해서도 당연히 종료되며, 수임인이 성년후견개시의 심판을 받은 경우에도 이와 같다.
나. 소멸원인이 되지 않는 사유
소송대리권은, ① 수권자(授權者)인 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실, ② 수권자인 법인의 합병에 의한 소멸, ③ 수권자인 법정대리인의 사망, 소송능력 상실, 법정대리권의 소멸 · 변경(법인 대표자의 교체 등), ④ 제3자 소송담당의 경우 그 소송담당자의 자격상실에 의해서는 소멸되지 않는다.
이상의 사유는 원래 소송절차의 중단사유이지만, 소송대리인이 있으면 중단의 효과도 생기지 않으며. 소송대리인은 수권자의 승계인 등 후에 소송수계인이 될 사람의 대리인으로서 소송을 수행할 수 있고, 그 대리권은 위에서 설명한 심급대리의 원칙에 따라 그 심급의 종료와 동시에 소송대리인이 없는 상태로 되어 소송절차가 중단되게 된다(대법원 1963. 5. 30. 선고 63다123 판결).
다. 소멸의 통지
법정대리권이 소멸한 경우와 마찬가지로 소송절차가 진행되는 중에 소송대리권이 소멸한 경우에는 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다. 다만 법원에 소송대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 그 소송대리인은 소의 취하, 화해, 청구의 포기 · 인낙 또는 독립당사자참가소송에서의 탈퇴의 소송행위를 하지 못한다.
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