제2절 법정대리인
1. 의의
‘법정대리인’이란 본인의 의사에 의하지 아니하고 대리인이 된 사람인데,
일정한 신분관계에 의하여, 법원이나 제3자의 선임행위에 의하여 대리인이 될 수도 있다.
2. 종류
가. 실체법상의 법정대리인 : 실체법에 법정대리인으로 규정된 사람은 소송법상으로도 법정대리인이 된다.
① 미성년자의 친권자 또는 미성년후견인
② 피성년후견인의 성년후견인, 피한정후견인의 대리권 있는 한정후견인
③ 기타 민법상의 특별대리인
④ 법원이 선임한 부재자 재산관리인
친권자와 미성년인 여러 명의 자녀 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고,
만약 친권자가 여러 명의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 921조에 위배된 것으로서 적법한 추인이 없는 한 무효이다.
나. 소송법상의 특별대리인
(1) 의의
‘소송법상의 특별대리인’이란 특별한 경우에 당해 소송이나 소송절차에 관하여 법원이 민사소송법의 규정에 따라 선임한 대리인이다.
여기서 특별대리인은 수소법원에 의하여 선임되는 소송법상의 특별대리인이므로, 민법 등 실체법에 의하여 기존의 법정대리인과 본인 사이의 이해상반의 경우에 선임되는 특별대리인(민법 64조, 921조 등)과 구별하여야 한다. 실체법상의 특별대리인은 수소법원이 아니라 일정한 관할에 따라 정해지는 지방법원 또는 가정법원에서 선임하게 된다.
법정대리인이 사실상 또는 법률상 장애로 대리권을 행사할 수 없는 경우에도 특별대리인선임신청을 할 수 있다.
그런데 판례는 법인이 아닌 사단과 대표자 사이에 이익 상반 사항에 관한 소송행위에는 [민법 64조에 의하여 특별대리인X 소송법상의 특별대리인O]을 선임하도록 하고 있다.
(2) 요건
일정한 신청권자는 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여 수소법원에 특별대리인을 선임하여 주도록 신청할 수 있다.
주식회사의 대표이사가 사임하여 공석중이더라도 후임 대표이사가 적법하게 선출될 때까지는 종전 대표이사가 대표권을 가지므로 특별대리인을 선임할 경우에 해당하지 않는다
주식회사가 해산되었으나 아직 등기부에 청산인의 성명이 등기되지 않은 경우라 하더라도, 정관에 다른 정함이 있거나 주주총회가 타인을 선임한 경우 외에는 이사가 청산인이 되며 이러한 사람이 있는 한 특별대리인을 선임할 경우에 해당하지 않는다.
한편 법인 또는 법인 아닌 사단의 소송법상 특별대리인은 법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자와 동일한 권한을 가져 소송수행에 관한 일체의 소송행위를 할 수 있으므로, 소송법상 특별대리인은 특별한 사정이 없는 한 법인을 대표하여 수행하는 소송에 관하여 상소를 제기하거나 이를 취하할 권리가 있다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016다210849, 210856 판결).[2020 추록][기출]
법인 대표자의 자격이나 대표권에 흠이 있어 그 법인이 또는 그 법인에 대하여 소송행위를 하기 위하여 민사소송법 64조, 62조에 따라 수소법원에 의하여 선임되는 특별대리인은 법인의 대표자가 대표권을 행사할 수 없는 흠을 보충하기 위하여 마련된 제도이므로, 이러한 제도의 취지에 비추어 보면 특별대리인이 선임된 후 소송절차가 진행되던 중에 법인의 대표자 자격이나 대표권에 있던 흠이 보완되었다면 특별대리인에 대한 수소법원의 <해임결정이 있기 전이라 하더라도> 그 대표자는 법인을 위하여 유효하게 소송행위를 할 수 있다.
(3) 신청 : 소제기 전에는 물론이고 소제기 후에도 선임을 신청할 수 있다.
(4) 재판 [허불기항]
선임신청을 기각하는 결정 : 항고할 수 있으나, 선임결정에 대하여는 항고하지 못한다.
3. 자격의 증명
법정대리권 또는 소송행위의 수권에 관한 증명은 반드시 서면으로 하여야 한다.
친권은 부모가 공동으로 행사하는 것이 원칙이므로, 별거 중이라거나 친권행사자를 정하지 않고 이혼함으로써 부모 중 일방이 현재 동거하지 않는다는 사정만으로는 사실상 친권을 행사할 수 없는 경우에 해당한다고 보기 어려울 것이다.
4. 법정대리인의 권한
가. 친권자
법정대리인인 친권자는 자(子)의 재산에 관한 일체의 소송행위를 할 수 있다.
부모가 이혼한 때에는 단독친권자로 정해진 부모의 일방이 사망한 경우에는 가정법원이 미성년후견인을 선임하거나 생존하는 부 또는 모 일방을 친권자로 지정하여야 하고, 친권자가 지정되거나 미성년후견인이 선임될 때까지 그 임무를 대행할 사람을 선임할 수 있다(민법 909조의2).
법정대리인 표시에는 공동으로 친권을 행사하는 부모를 기재하여야 하지만, 송달은 부모 중 일방에게만 하면 된다(민소 180조).
나. 후견인
후견인이 피후견인을 대리하여 소송행위를 함에 있어서는 후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 하지만, 미성년후견인, 대리권 있는 성년후견인 또는 대리권 있는 한정후견인이 상대방의 소 또는 상소 제기에 관하여 소송행위를 하는 경우에는 그 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받을 필요가 없다.
후견인이 소의 취하, 화해, 청구의 포기 · 인낙, 독립당사자참가소송에서 탈퇴하기 위해서는 후견감독인으로부터 [동의X 특별한 권한O]을 받아야 한다. 다만 후견감독인이 없는 경우에는 가정법원으로부터 특별한 권한을 받아야 한다.
다. 법인 대표자
☑ 개요
주식회사의 대표이사 직무대행자가 상무에 속하지 않는 소송행위(청구의 인낙, 항소의 취하 등)를 함에는 법원의 허가를 받아야 한다.
공익법인이 제기한 기본재산에 관한 소의 취하에 대하여는 주무관청의 허가가 필요 없다.
☑ 공동대표이사
법인등기사항증명서에 공동대표로 등기된 피고에 대하여 그 중 1인만을 피고의 대표자로 표시하여 소장이 제출된 경우, 법인등기사항증명서에 공동대표로 등기가 되어 있으면, 공동대표 전원에 의하여 또는 전원에 대하여 소제기가 있어야 하므로 참여사무관등은 보정을 권고하여야 한다.
공동대표이사의 경우는 소송상으로도 공동으로 대표를 해야 하므로 준비서면 등의 제출서면도 공동으로 명의가 기재되어 있어야 한다.
다만 상대방의 소송행위에 대한 수령은 단독으로 할 수 있다.
5. 법정대리권의 소멸
소송절차가 진행되는 중에 법정대리권이 소멸한 경우에는 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다.
[출제유력] 다만 법원에 법정대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 그 법정대리인은 소의 취하, 화해, 청구의 포기 · 인낙 또는 독립당사자참가소송에서의 탈퇴 등 소송의 목적을 처분하는 소송행위를 하지 못한다.
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